Sentencia Penal Nº 203/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 74/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO DE APELACIÓN 74/07-RP

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

JUICIO RÁPIDO 414/06

SENTENCIA Nº 203/07

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª Mª Luisa Aparicio Carril

Dª Ana Mercedes del Molino Romera

Dª Marta Pereira Penedo

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil siete

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Rápido 414/06, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, por delito de quebrantamiento de condena contra Franco representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Amasio Díaz y defendido por el Letrado Sr. Urdiola Alonso.

Como apelante María Purificación y el Ministerio Fiscal y como apelado el citado acusado.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª Marta Pereira Penedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de dos de noviembre de 2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Absuelvo a Franco del delito de quebrantamiento de condena por el que fue acusado. Se declaran las costas de oficio.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de María Purificación y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Repartido el recurso de apelación en esta sección, por providencia de nueve de febrero de 2007 se acordó la formación del oportuno rollo, designando como Magistrado ponente por el turno correspondiente y se señaló para deliberación el día diecinueve de febrero de 2007.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se formuló recurso de apelación, solicitando la condena del acusado.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de de 30 de enero, 129/89 de 3 de julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril, 118/03 de 16 de junio, 189/03 de 27 de octubre, 209/03 de 1 de diciembre, 4/04 de 14 de enero, 10 y 12/04 de 9 de febrero, 28/04 de 4 de marzo, 40/04 de 22 de marzo, 50/04 de 30 de marzo, 75/04 de 26 de abril, 94, 95 y 96/04 de 24 de mayo, 128/04 de 19 de julio, 192/04 de 2 de noviembre, 200/04 de 15 de noviembre, 14/05 de 31 de enero, 19/05 de 1 de febrero, 27y 31/05 de 14 de febrero, 43/05 de 28 de febrero, 59, 63 y 65/05 de 14 de marzoy 78/05 de 4 de abril).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el presente caso los recursos deducidos por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal obedecen a motivos distintos.

Para la resolución del interpuesto por la acusación particular debe centrarse el objeto del debate y al respecto conviene recordar que la acusación particular se adhirió íntegramente (folio 80) al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, quien solo formuló acusación por delito de quebrantamiento de condena (folio 74 de las actuaciones), solicitando medidas civiles en orden a la custodia, alimentos y régimen de visitas del hijo de las partes en conflicto, así como el cumplimiento de la medida de alejamiento impuesta por la sentencia de catorce de diciembre de 2005 , del que dimanan las presentes actuaciones.

Así se manifiesta en el recurso que se omite toda manifestación acerca de las lesiones sufridas por María Purificación , los daños que presentara su vehículo o del contenido de los mensajes enviados, transcritos en las actuaciones. Ciertamente no comprende esta Sala como ante la existencia de indicios de la comisión de ciertos delitos o faltas haya dejación del uso del derecho a ejercitar la acusación, porque como se decía, efectivamente aparecen transcritos los mensajes del móvil, aparecen designadas ciertas lesiones en fase resolutiva en el informe del médico forense o, aparecen tasados los daños existentes en el vehículo de María Purificación .

El Tribunal Constitucional señala reiteradamente que el principio acusatorio no tiene otra finalidad que evitar que el juez juzgue y condene sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para hacerlo. De otro lado son igualmente numerosas las sentencias de dicho tribunal que vienen a exigir que la acusación se formule, no sólo en primera instancia, sino que se mantenga y produzca en la segunda, en apelación o en alzada.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal no puede entrar a conocer de la comisión de tales hechos sin infringir el citado principio acusatorio, limitándose la resolución de la cuestión controvertida a discernir si existió o no quebrantamiento de condena, en relación con la pena de alejamiento impuesta al acusado.

En el caso de autos debe partirse de una situación concreta cual es que, mediando orden de alejamiento impuesta por sentencia judicial firme y que ambas partes en conflicto conocían, decidieron reanudar la convivencia. A los efectos expuestos resulta indiferente que este hecho se produjera al poco tiempo de dictarse la sentencia de la que dimana la orden o tras el nacimiento del hijo común, según mantiene la acusación particular, pues el hecho objetivo es que se reanudó la convivencia.

En este sentido procede examinar las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en cuanto a la eficacia del consentimiento o eventual perdón de la víctima y su incidencia en el error de prohibición fijado en la sentencia apelada, que lleva a la absolución del acusado.

Para la resolución de los extremos sometidos a debate debemos partir de que el alejamiento impuesto lo ha sido como pena, y las penas solo se extinguen por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en el art. 130 del CP , entre las que se encuentra el perdón de la víctima, que sería lo más cercano a que se podría aproximar la reanudación voluntaria de la relación personal. Pero el perdón solo es admisible como causa de extinción de la responsabilidad criminal y con determinados requisitos, cuando la ley así lo prevé (art. 130.5 ), lo que no es el caso del delito por el que se condeno. Además nos encontramos con que el quebrantamiento de una pena constituye un delito, el del art. 468 del CP , que aparece bajo la rúbrica de los delitos contra la Administración de Justicia, siendo el acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales uno de los bienes jurídicos protegidos por la norma, junto con la protección de la víctima.

La denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha venido entendiendo de forma generalizada que el consentimiento al acercamiento por parte de la persona objeto de protección no puede impedir la apreciación de este delito, pues, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales por quien está obligado a ello, pero que a su vez -y en su perjuicio- pondría a la presunta víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la Ley trata de impedir con la medida de alejamiento.

Frente a lo anterior la STS 26-9-2005 dispone que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento .

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Si se optara por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Ahora bien, no se plantea nunca la existencia del delito de quebrantamiento de condena cuando el reinicio de esa convivencia es pacífico, sino cuando esta se ve bruscamente interrumpida por un nuevo acto violento o por que, nuevamente, se suspenda esa convivencia de común acuerdo o a instancia de uno de los miembros de la pareja y aquel que viene obligado por la orden de alejamiento realiza cualquiera de las conductas que impide la prohibición, tales como llamar por teléfono, enviar mensajes etc. En este caso, solo podría llegarse a la conclusión de que podría hacerse valer la orden de alejamiento porque la víctima así lo decidiese, dejando a su arbitrio el cumplimiento o incumplimiento, en este caso, de una pena accesoria, lo que, indudablemente no puede suceder.

Llegados a este punto debe analizarse si el acusado actuó o no erróneamente supuesto que plantea la sentencia de la instancia.

La sentencia impugnada justifica la absolución del acusado en relación al delito de quebrantamiento de condena en el error de prohibición invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. La regulación de dicho error se contiene en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone ... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003 explica que el error de prohibición consiste en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta.

Con independencia de que el artículo 14 C.P pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. El error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. Efectivamente parece razonable dada la naturaleza del ilícito objeto de acusación, el que ante el consentimiento libre y voluntario de la persona tutelada por la prohibición, el acusado actuara en el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, optando por un entendimiento del alcance de la pena que no parecería ilógico, ni siquiera a una persona con conocimientos jurídicos (de los que carece el acusado) al existir también razones para poder entender que dicho ilícito en cuanto encaminado a conseguir un efecto de prevención especial se pueda presuponer condicionado a que dichas personas tuteladas por la prohibición no hayan consentido consciente y libremente el encuentro personal y la comunicación con el penado. En consecuencia, es correcta la interpretación que efectúa el Juez a quo en la sentencia que se impugna que, por ello, debe confirmarse, desestimando el recurso del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECrim , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de María Purificación y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de dos de noviembre de 2006, recaída en los autos de Juicio Rápido 414/06 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta Pereira Penedo, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.