Sentencia Penal Nº 203/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 21/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00203/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 21/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: PROC. ABREVIADO nº 4199/2004

SENTENCIA Nº 203/2007

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DÑA. MARIA JOSE SANCHEZ RODRIGUEZ

En VALLADOLID, a veinte de Septiembre de dos mil siete

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, por delito de malversación de caudales públicos, seguido contra Manuel , natural y vecino de Valladolid, nacido el día 5 de enero de 1937, hijo de Juan y de Candelas sin que consten antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, habiendo sido partes en el procedimiento: el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social D. Andrés García Valderraban como acusación particular, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado Manuel que ha estado representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Fernández Marcos y defendido por el Letrado D. Sergio San Juan Urdiales y habiendo sido ponente el Magistrado Dña. MARIA JOSE SANCHEZ RODRIGUEZ.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid en virtud de denuncia formulada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra Manuel como consecuencia de apropiación indebida, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 4199/04 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 14.09.07 a las 10:30 horas.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de malversación previsto y penado en los arts.432.1 y 3 del Código Penal en relación con el art.435.3° del mismo código , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de multa de cuatro meses con cuota de 6 € día, 1año de prisión, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abonará a la tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 3.750 € con los intereses legales.

La acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en los arts. 432 y 433 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera una pena de tres años de prisión y que en concepto de responsabilidad civil abonará a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 48.800 €.

6. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Hechos

La Unidad de Recaudación Ejecutiva 47/01 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Valladolid siguió en su día expediente de apremio frente a Dña. Susana por sus descubiertos en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, tanto en el Régimen General como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por importe de 114.062'75 €. Entre las actuaciones llevadas a cabo en dicho expediente, en fecha 10.06.02, se procedió al embargo de la maquinaria existente en el local donde la deudora ejercía su actividad, situado en la calle Padre Manjón 54-60 de Valladolid.

Previamente, el ahora acusado Manuel , padre de la apremiada, había facilitado una relación de la maquinaria que se había introducido en el trámite de ejecución de embargo, lo que dio lugar a la diligencia de embargo de los bienes manifestados. Con esta finalidad, el personal de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 47/01 se personó en las dependencias de la empresa y comprobó que alguno de los bienes relacionados no se encontraban en dichas dependencias, por lo que no pudieron ser embargados, pero observaron que en el local había otras máquinas no incluidas en la citada relación por lo que también se procedió a su embargo, añadiendo estos nuevos bienes, mediante anexo manuscrito, a la diligencia de embargo previamente confeccionada. En este acto, se nombró depositario de todos los bienes embargados a Manuel , aceptando el nombramiento, quedando advertido en ese momento del deber de conservarlos a disposición del procedimiento de apremio y de las responsabilidades, tanto civiles como penales, en las que podía incurrir en caso de desaparición de dichos bienes.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 18.03.04, la Unidad de Recaudación Ejecutiva 47/01 comunicó al acusado que entregara la maquinaria embargada, solicitando su consentimiento para efectuar la retirada de la misma en fecha 14.04.04 y proceder a su traslado a las naves de la propia Tesorería General. Este requerimiento le fue notificado el día 20.03.04 por medio de correo certificado con acuse de recibo. Contestando al mismo, mediante escrito de fecha 31.03.04, el acusado efectuó alegaciones, lo que obligó a la recaudadora a hacer aclaraciones mediante otro escrito de fecha 05.04.04. En fecha 07.04.04, el acusado confirmó la autorización para la retirada el día 20.04.04 de los bienes de los que era depositario. En esta fecha, el personal de la Unidad de Recaudación Ejecutiva se personó en el domicilio de la empresa sin poder llevar a efecto la retirada de las máquinas por no encontrarse desconectada la instalación eléctrica de las mismas, señalándose nuevamente para la práctica de igual diligencia el día 22.04.04 a las 9:00 horas. Personados de nuevo en la fecha señalada no pudieron retirarse todas las máquinas embargadas ya que faltaban las siguientes:

1) Dos máquinas de coser REFREY 992, que figuraban en la diligencia de embargo con el n° 9, expresando el acusado que habían sido cedidas a dos empleadas de la empresa para efectuar trabajos en sus domicilios. Tasadas pericialmente en 100 € cada una de ellas.

2) Una máquina de coser DB 2-B 735-3, que figuraba en la diligencia de embargo con el n° 13, manifestando el acusado que se encontraba en reparación en la casa distribuidora. Valorada en 150 €.

3) Las máquinas relacionadas en el anexo de la diligencia de embargo:

a).- Máquina de coser, referencia KN-137-B, marca Suntar, valorada en 100 €

b).- Máquina de coser, referencia KN-530, marca Suntar, valorada en 100 €

c).- Tres máquinas de coser, referencia DDL-8500-7, marca Juki, valoradas en 100 €, cada una de ellas.

d).- Máquina de coser, referencia LH-515, marca Juki, valorada en 100 €.

f).- Máquina de coser, referencia 212-U-143-A marca Siuguer, sin valorar.

g).- Máquina de coser, referencia 120-G102-BS marca PFAFF, sin valorar.

h).- Mesa eléctrica de plancha, referencia 310617, modelo FBI, marca Naomoto, sin valorar.

i).- Brazo de plancha, marca Naomoto, sin valorar.

j).- Máquina de ojales Juki, referencia NEB-2688, nº de serie MEB2L10805, sin valorar

k).- Dos Máquinas de coser Tosel, modelo 60-128H, sin valorar

l).- Tres Máquinas de coser marca Juki DDL 85007, sin valorar.

m).- Máquina de remallar, marca Juki Mo 3316-E, sin valorar.

n).- Máquina de remallar, marca Juki, Mo 2304-30, sin valorar

La valoración total de las máquinas que han sido objeto de peritación asciende a 950 €.

Manuel impugnó en vía administrativa la diligencia de embargo mediante los correspondientes recursos: de alzada y posteriormente ante el Juzgado Contencioso-Administrativo n° 2 de Valladolid, en Procedimiento Ordinario 175702, y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con resultado desestimatorio de su pretensión. Asimismo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Valladolid, mediante recurso, planteó tercería de dominio, referente a los mismos bienes contenidos en el anexo de la diligencia de embargo, que fue tramitado como Procedimiento Ordinario n° 129/03, siendo inadmitido por falta de jurisdicción y sin que conste que hubiera acudido a la jurisdicción civil a tal efecto.

El acusado Manuel es mayor de edad, nacido el 05.01.37, y no constan antecedentes penales.

TERCERO

Fundamentos

1.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de malversación del art. 432.1 y 3 del Código Penal , en relación con lo establecido en el art. 435.3° del mismo Código . Según reiterada doctrina jurisprudencial el delito de malversación impropia requiere los elementos siguientes:

a).- Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes realizado por autoridad pública aunque pertenezcan a particulares.

b).- Una persona designada depositaria de los bienes, que adquiere por ello "ex lege" el ejercicio de una función pública.

c).- La aceptación del cargo por el depositario con obligación de conservarlos a disposición del requirente, luego que los reciba para su custodia o depósito.

d).- Un acto de disposición de los caudales sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición bien en la "sustracción" o "consentimiento" para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que por razón de la traba están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito cual es la negativa a su entrega. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae. (STS., entre otras, de 30-04-93 y de 26-05.95 ).

En el presente caso, concurren todos estos elementos definitorios del tipo. Así, una vez llevada a efecto por el personal de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 47/01 la diligencia de embargo, conteniendo la relación de todos los bienes objeto del mismo, se nombró al acusado depositario de los mismos, quién aceptó el nombramiento, siendo advertido a su vez de las responsabilidades en las que podía incurrir en caso de quebrantamiento del depósito, así como del deber de conservar los bienes a disposición del procedimiento de apremio e, igualmente, de las responsabilidades, tanto civiles como penales, para el caso de desaparición de los bienes embargados. Pues bien, llegado el momento de proceder a la retirada de la maquinaria que había sido trabada, no pudo llevarse a efecto. La primera vez por no encontrarse desconectada de la instalación eléctrica dicha maquinaria, pese a haber sido el propio acusado quién había manifestado, mediante "fax" de fecha 07.04.04, la autorización para su retirada para el día 20.04.04. La segunda vez, en fecha 22.04.04, no pudo efectuarse de forma completa porque faltaban tres máquinas de coser -dos, marca REFREY 992, relacionadas en la diligencia de embargo con el n° 9 y una más, marca DB 2-B 735- 3, relacionada con el n° 1 en la diligencia- manifestando el acusado que las dos primeras se encontraban en poder de dos operarias para que pudieran trabajar para la empresa en su domicilio y que la otra no se encontraba porque la había mandado a reparar. Además, faltaban también las restantes máquinas que se encontraban relacionadas en el anexo de la diligencia de embargo, alegando el acusado que esta máquinas eran de su propiedad y que por esta razón no las ponía a disposición de la TGSS.

En primer lugar, la justificación exculpatoria ofrecida por el acusado, a la vista de la prueba practicada, no se sostiene. Respecto de las tres primeras, porque su deber como depositario era tenerlas a disposición, sin que pueda servir como excusa el hecho que ahora se alega de su indisponibilidad; la primera, por motivo de reparación (cuando tenía pleno conocimiento que se encontraba trabada y que iba a ser embargada) lo cual, por otra parte, es una mera alegación que no se acredita; y, respecto de las otras dos, porque finalmente las había cedido a las trabajadoras por deudas salariales, cuestión pecuniaria que tampoco ha acreditado y que ha de ponerse en duda cuando la cesión, según ha manifestado, la efectuó en un principio, para que siguieran trabajando en su domicilio pero para la empresa del acusado.

En segundo lugar, respecto de la maquinaria relacionada en el anexo de la diligencia, el acusado sostiene en su defensa, dado que dicha relación fue añadida de forma manuscrita en la tercera hoja al final del texto mecanografiado de la misma y de las rúbricas estampadas en ella, que tal relación tuvo que ser añadida posteriormente, una vez que había sido firmada la diligencia de embargo y no en su presencia porque de haber sido así, sostiene, él no hubiera aceptado el cargo de depositario ya que las máquinas allí relacionadas no eran propiedad de su hija sino suyas. Sin embargo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio al personal de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 47/01 que llevó a cabo la practica de la diligencia de embargo ha acreditado todo lo contrario. En este sentido, tanto lo declarado por la Recaudadora Ejecutiva, Marí Juana , como por el Jefe de Negociado, Jose Ignacio , que la acompaño en el acto de embargo, no ofrece ninguna duda al respecto. Ambos han declarado sin ningún lugar a dudas que cuando se firmó la diligencia ésta contenía ya el texto manuscrito ya que se añadió como anexo de la misma al observar que faltaban parte de los bienes que se habían referenciado en la diligencia de embargo que llevaban ya confeccionada mecanográficamente y que habían sido facilitados con anterioridad por el acusado como pertenecientes a su hija Susana , contra la que se seguía el expediente de apremio. Manifestaron también que al apreciar que en el local se encontraban otras máquinas en uso, distintas de las contenidas en la diligencia que previamente habían confeccionado, fue por lo que procedieron a trabar el embargo sobre ellas, haciéndolo mediante anexo de lo anterior y de forma manuscrita en ese mismo acto, asegurando también que el ahora acusado aceptó el cargo de depositario de toda la maquinaria relacionada en la diligencia, incluida la recogida en el anexo, aunque las firmas se estamparan en el lugar previsto inicialmente al confeccionar la diligencia. Por otra parte, en cuanto a la titularidad de los bienes contenidos en el citado anexo, objeto principal de discusión, conviene resaltar que los procedimientos contencioso- administrativos seguidos a instancia del ahora acusado para demostrar que dichos bienes eran de su propiedad, tratando de impedir así que se produjera el embargo, han resultado infructuosos, sin que por otra parte haya llegado a plantear esta cuestión ante la jurisdicción civil.

Por último, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, conviene precisar que a juicio de este Tribunal, conforme a su vez con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, los hechos enjuiciados tienen su encaje en el subtipo atenuado, n° 3 del art. 432 del C.P., por entender que la cuantía de 4.000 € establecida en el mismo como límite máximo de aplicación, a pesar de que aún falta que se practique la tasación pericial de algunos de ellos, como mas adelante se especificará, nunca podría llegar a superar dicha cuantía, si tenemos en cuenta los criterios seguidos en la tasación pericial ya efectuada y la similitud de los bienes que faltan por tasar.

2.- De referido delito, resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el acusado Manuel por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos, con arreglo a la valoración probatoria del anterior fundamento.

3.- En la comisión de referido delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

4.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal . En el presente caso, procede diferir la cuantía indemnizatoria al trámite de ejecución de sentencia para que pueda determinarse la cantidad total por la que el acusado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social por este concepto, dado que en el informe pericial de tasación de efectos únicamente se han tasado parte de los bienes que no pudieron ser embargados, por lo ya expuesto, por lo que deberá procederse a efectuar la tasación de los que restan, concretamente, los relacionados en el último folio vuelto de la diligencia de embargo, que obra al folio 13 de la causa, tasación que deberá realizarse de forma acorde con la ya efectuada, siguiendo los mismos criterios que se tuvieron en cuenta en la anterior tasación y por un valor que en ningún caso deberá superar la cantidad de 3.050 €.

Por último, señalar que a la cantidad resultante de la peritación que deberá practicarse en el tramite de ejecución de sentencia procede sumar la ya determinada, como se recoge en los hechos probados de esta sentencia, en relación con los bienes que sí fueron objeto de peritación, que asciende a la cantidad de 950 E. Esta cantidad y la anterior que resulte deberá ser incrementada con el interés legal correspondiente.

5.- Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61, 66 nº 1, 432 n° 3 que establecen la imposición de la pena de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años, entendemos que procede imponer al acusado la pena en su grado mínimo y por ello se le impone: pena de multa de dos meses con una cuota de seis euros día, cuota que entendemos se encuentra dentro del tramo mínimo y acorde a su vez con la profesión empresarial a la que se dedica el acusado; seis meses de prisión; y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año.

6.- Al responsable penalmente de un delito o falta se le ha de imponer las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el art. 123 CP

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Manuel como autor responsable de un delito de malversación de efectos públicos, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de dos meses con fijación de una cuota-día de seis euros, a la de seis meses de prisión y a la de suspensión de cargo público por tiempo de un año.

La multa se satisfará en cuotas mensuales, dentro de los diez primeros días de cada mes, una vez firme y notificada la presente resolución, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de satisfacer.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos.

Condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Srª. Dª. MARIA JOSE SANCHEZ RODRIGUEZ, estando celebrando audiencia pública el día 24 de Septiembre de 2007 . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.