Sentencia Penal Nº 203/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 20/2006 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 20/06

Sumario 1/06

Juzgado Instrucción nº 1 de Arenys de Mar

V o t o p a r t i c u l a r

Que formula el Iltmo. Sr. Dn. Josep Lluís Albiñana i Olmos, Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial

de Barcelona, en relación a la SENTENCIA pronunciada en esta misma fecha en nuestra causa Sumario 1/06, procedente del

Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, seguida contra el procesado Serafin por un delito de lesiones

graves por pérdida de miembro principal, expresivo del disentimiento de este Magistrado con la decisión adoptada por la mayoría

de los miembros de dicho Tribunal, y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260-11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , adopta la forma de

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 23 de enero dos mil ocho

ACEPTO, dando aquí por reproducido, el encabezamiento que figura en la sentencia dictada por la mayoría del Tribunal.

Antecedentes

Único .- Acepto igualmente del primero al tercero de los antecedentes de hecho de la sentencia mayoritaria, para disentir únicamente de los hechos declarados probados y mantener como tales los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Discrepo del criterio mayoritario de mis respetados compañeros, para estimar que los hechos declarados como probados son únicamente constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617,1 del CP . en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, del artículo 152,2º del mismo texto sancionador.

Porque, en mi criterio, la prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte del procesado de la acción definida en el ilícito antes dicho al descartar la presencia en su conducta de un ánimo intencional o doloso para causar el resultado infortunado producido, tesis sostenida en la sentencia mayoritaria.

Asimismo entiendo que por carencia de prueba suficiente, se debe absolver al procesado del delito de amenazas -tesis que comparte la sentencia mayoritaria- y de la falta de lesiones que también se le acusaba.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria .

La discrepancia con mis respetados compañeros se incardina en la radical diferencia en la fiabilidad que nos merecen los dos bloques de la prueba testifical practicada. Porque, a diferencia de la valoración que se hace en la sentencia mayoritaria, primando la credibilidad de la víctima y sus familiares sobre la de sus convecinos, en mi caso, es al revés, para estimar mas objetivo el testimonio de los vecinos en su versión sobre la ocurrencia de los hechos, por venir corroborada por otras pruebas periféricas, de naturaleza objetiva.

Entiendo que, en el caso de la víctima y sus allegados, la gravedad del resultado sufrido, es un factor determinante para la dramatización de su origen en manos del acusado. Es natural. Si el incidente se hubiera saldado con el resultado de la primera fase -la mordedura del animal en el brazo del procesado- es mas que probable que el mismo sentimiento de piedad que impulsó Don Silvio en socorrer al procesado, se hubiera mantenido por parte del mismo y sus familiares hasta el final. Pero la pérdida del ojo por parte de este, ha cambiado su posicionamiento sobre los hechos ocurridos, para subjetivar sus versiones, a la hora de pretender criminalizar la actuación del procesado, para introducir elementos de perversidad en su acción, que no se han probad. Por el contrario, estimo que la conducta del acusado guardó una gran contención en la mayor parte del tiempo, a pesar del grave sobresalto sufrido por el ataque de un perro.

Este exceso de dramatización en la versión de los hechos que sostiene la víctima y sus allegados es una convicción que se infiere, porque : a) a pesar de las palabras amenazadoras del procesado, nunca llegaron a sentirse en peligro, dado que ni se alejaron del lugar, ni se refugiaron en la vivienda, b) El procesado tampoco se acercó hacia ellos tras levantarse del suelo, con ánimo de agredirles, sino que se mantuvo todo el tiempo en el área del coche que había aparcado a unos ocho o doce metros de la casa de la víctima, y, c) La lesión de la víctima se produce cuando es esta la que se aproxima al lugar donde está el procesado en un estado de ánimo muy exaltado, según reconocen unánimemente todos los testigos que han declarado en el plenario. Ha existido, a mi juicio, una actitud de contención por parte del acusado, tras sufrir el ataque del perro.

Así pues, aún existiendo un nexo de continuidad entre los dos hechos acaecidos en esa tarde -ataque del perro al procesado y lesión del señor Silvio - tal enlace sólo es de carácter cronológico y de naturaleza emocional. Sin que se haya demostrado, contra la tesis sostenida por las Acusaciones pública y privada, que haya existido un afán de venganza o de dolo vindicativo por parte del procesado, para asumir voluntariamente la segunda secuencia de los hechos, como una ruin reacción por el quebranto sufrido en la primera secuencia.

La prueba de tal desconexión está en no haberse considerado probado la comisión del delito de amenazas, perseguido por ambas acusaciones, pese a los reiterados testimonios en el mismo sentido de los señores Jesus Miguel Silvio (padre e hijo) y las sras. Isabel y Nuria), quienes insistentemente habrán manifestado que el procesado les gritaba "us mataré", "us mataré" . Precisando Doña Isabel , que además le dijo "me he quedado con vuestras caras", mientras que Doña Nuria "que amenazaba a su padre con un cuchillo". Supuestas amenazas que, en su momento, se utilizaron por Don Jesus Miguel , para pedir a los MMEE una medida cautelar de alejamiento en base a la siguiente denuncia : "Agradeceríamos tomen las medida oportunas de URGENCIA respecto a este individuo dada su peligrosidad, el hecho que va habitualmente armado con arma blanca y que ha amenazado de muerte ahora y con anterioridad a nuestra familia. Este individuo reside en la calle Olivar, a menos de 20 metros de nuestro domicilio por lo que tememos seriamente por nuestra integridad en el muy probable caso de encontrarnos con él otra vez por la calle".(fº 14 del Sumario). Sin embargo, ni en la sentencia mayoritaria, ni en esta opinión discrepante, se aprecia probada tal conducta amenazadora por parte del procesado, al no haberse demostrado que provocaran temor alguno en el sujeto pasivo, que las interpretaba -al igual que este Tribunal- dentro de la reacción propia al susto padecido por el procesado como consecuencia del ataque sufrido del feroz perro.

La prueba mas contundente de esa falta de peligro del acusado, será la desdichada aproximación que protagonizará Don Jesus Miguel al lugar donde este se encuentra, con un gesto tan poco defensivo como es tratar de proporcionarle una toalla que le lleva en su mano. Si la víctima hubiera sentido el mas mínimo temor, no se hubiera acercado.

En el mismo nexo argumental de la falta de fiabilidad de los testimonios mantenidos por la víctima y sus familiares nos topamos con la indemostrada utilización de navaja alguna para la comisión de la lesión enjuiciada. Tesis que comparten mis distinguidos compañeros en la sentencia mayoritaria.

Sin embargo, esta será una cuestión nuclear en la versión de la víctima y sus familiares. Así, el señor Silvio , nos refiere que "llevaba la navaja en la mano(el procesado)""No podria decir si el golpe fue con la navaja, con los nudillos o con un anillo. Llevaba las gafas puestas y se le rompieron""La navaja la vió despues del golpe". Doña Isabel nos dirá que "vió el brazo directo al ojo y dándole una patada y al caer en el suelo pegándole, blandiéndo una navaja", "que vió la navaja antes y después de la agresión de su padre". Mientras que para Doña Nuria el procesado "amenazaba a su padre con un cuchillo". Será únicamente su hermano Jesus Miguel quién afirmará que "que no le vió (al procesado)una navaja en el momento de la agresión (a su padre)".

Sin embargo este dato -el de esgrimir el procesado una navaja al golpear a su víctima- sólo ha servido para intentar confundir al Tribunal, cargando de peligrosidad la acción del acusado sin una base cierta. Porque sabemos que este tenía el brazo izquierdo lesionado por la mordedura del perro. Lógicamente emplea la mano derecha para golpear en el rostro de Don Jesus Miguel . ¿En qué mano podía llevar esa navaja en ese momento?. Doña Isabel afirma categóricamente que ve la navaja antes y después de la agresión que sufrirá su padre. Tesis que, de ser cierta, resultaría que o bien la navaja era esgrimida por la mano del brazo herido, en un gesto sin sentido alguno, ni finalidad, o era esgrimida por la mano que golpea.

Es esta última conclusión la que sutilmente tratan de alimentar los testimonios de la propia víctima y de su hija Isabel . La víctima, con esa imprecisión de manifestar no saber con qué se le golpea. Si con los nudillos, con la navaja o con un anillo. Ignorancia insostenible porque recibe el golpe de frente, desde una posición psicológicamente mas tranquila que la de su agresor. Por lo que ve perfectamente de donde y cómo le viene el golpe. Y es obvio que si hubiera sido con la navaja, el resultado hubiera sido muchísimo más dramático. Pero tiene el interés de no disociar el golpe que recibe con el empleo de la navaja, para criminalizar ingenuamente al procesado. Al igual que hace su hija, Doña Isabel . Quién no explicará cómo es posible que el procesado esgrima la navaja antes de golpear a su padre y después de haberle golpeado. Es una navaja que desaparece en el momento del impacto, porque afortunadamente no existe huella alguna de su empleo en la dramática herida del ojo que sufrirá su padre. Ni en la cara, ni en el resto del cuerpo.

En definitiva, la historia de la navaja esgrimida por el acusado debemos remitirla a alguna otra secuencia diferente a la acción que se enjuicia y sin efecto intimidativo alguno para la víctima y sus allegados. Dado que esta se acercó pacífica y voluntariamente a proporcionar una toalla y tratar de calmar al procesado en su exaltado estado de ánimo. Situación anímica en la que todos estarán de acuerdo.

Sentada esa conclusión, en mi opinión, discrepando de la sentencia mayoritaria, se plantea una seria duda sobre la posible credibilidad de los testimonios de la víctima y de sus familiares sobre la ocurrencia de los hechos tal y como los describen, cuando dos extremos tan esenciales y repetidos en sus versiones -las amenazas acompañadas de la navaja- no se infieren de la lógica de los hechos declarados probados.

Es harto sabido que para que el testimonio de la víctima pueda emeritar naturaleza incriminatoria que enerve la presunción de inocencia, debe cumplir los parámetros de sostenibilidad, coherencia y garantía de fiabilidad que de forma unánime viene defendiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Juzgador Constitucional. Y en este caso, para mí, no se dan.

Tampoco cabe, a mi juicio, que puedan valorarse, en este caso, tales testimonios de forma parcial, para admitir aquellos extremos que puedan perjudicar al procesado, sin valorar las contradicciones que coetáneamente incurren la víctima y sus allegados. Contradicciones fruto indiscutible del subjetivismo cómo viven unos sucesos con un resultado tan aciago, pero que también debe admitirse que afecta de forma decisiva a la credibilidad última que pueda otorgarse a sus testimonios, hasta el punto de no servir como fuente objetiva del proceso de inferencia deductiva, por entrar en contradicción con sus propias afirmaciones y con las pruebas de naturaleza objetiva, como se verá mas adelante.

Por otra parte, a mi entender, la prueba practicada en el plenario ha sido nutrida para proporcionar una prolija información sobre los hechos, con el testimonio de los protagonistas directos, familiares de la víctima y vecinos que acudieron ante los gritos que por el incidente con los perros se produjo con anterioridad a los que aquí ahora se juzgan.

Es por eso que, en primer lugar, hemos podido constatar el nexo de continuidad que existió entre una y otra escena. En lo que estamos de acuerdo la sentencia mayoritaria y yo. Iniciándose los hechos, al llegar el procesado con su hija pequeña dentro del coche, a las proximidades de la casa de la víctima -son vecinos de la misma urbanización- donde aparca y desciende, para iniciar la acción de sacar a la niña del asiento de atrás.

Pero momentos antes, su vecino Silvio , habrá salido de casa, en compañía de un nieto, a buscar una pelota que se le había escapado a este. Y saldrá a la calle con los dos perros que tiene en el interior del recinto de su casa. Dos perros de complexión robusta, ya que uno es de raza de pastor aleman y el otro pastor suizo. Animales que por dejarlos vagar sueltos ya habían sido objeto de protestas por parte del procesado, de otros vecinos e incluso objeto de una sanción municipal por ir sueltos y sin vigilancia por la vía pública, según obra un informe de la policia local de Arenys de Mar, al folio 241.

Y digamos que, en esta ocasión, aún cuando la víctima haya afirmado que los perros se le escaparon, no existe la menor prueba de tal afirmación. Por el contrario, su hija Isabel , afirmará que su padre y su hijo "salieron con los perros". Y precisamente, el hijo de esta, Constantino ha dicho ante el Tribunal que él y su abuelo "iban con los perros, que iban sueltos". Siendo significativo que, sobre el carácter de los perros, el señor Silvio aclare en dos ocasiones que al perro de raza pastor suizo le "llaman el tonto, el bobo, porque va a su aire". Apreciación por la que sensu contrario debemos inferir el carácter agresivo y peligroso del otro perro, de raza pastor aleman. Precisamente el que atacó al procesado. En definitiva, debemos subrayar la importancia de la conducta de la víctima antes de suceder estos hechos, cuando perseverando en la contumacia de la conducta anticívica anteriormente sancionada y a pesar de la peligrosidad de uno de los dos perros, los sacará sueltos de nuevo a la calle en esta ocasión, en omisión del deber a su cargo de impedir que los animales causen perjuicio a terceras personas, legítimos titulares del espacio público y no los canes.

Es debido a esa negligente omisión, por lo que uno de estos perros, el pastor alemán, se acercaría al procesado y le atacó, mordiéndole con fiereza el antebrazo izquierdo que este puso como protección, para derribarle al suelo y seguir acometiéndole en esta situación de indefensión. En la que el procesado trataría sin éxito de defenderse para quitarse de encima al feroz animal. Pudiendo conseguirse zafarse del mismo cuando Don Silvio y un hermano suyo que casualmente se aproximaba al lugar, se hicieron con el perro, sujetándolo y metiendo a los dos en el recinto de su casa.

Hasta esta conclusión -meter a los perros en casa- todos los testimonios son acordes. Pero los hechos que seguirán a continuación han sido expuestos de dos formas distintas, en relación al origen de la grave lesión sufrida por el señor Silvio . Siendo la diferente apreciación de la prueba testifical, la causa también de la divergencia en el Tribunal.

Así, de una parte, por parte del perjudicado y sus familiares, se pretenderá defender la tesis de un ataque por parte del procesado hacia el señor Silvio y a su hijo. Le acusan de haber esgrimido una navaja y haber acometido al citado, para propinarle un golpe a la cara y al mismo tiempo patadas, que le habrán derribado al suelo, donde habrá seguido golpeando con los pies.

Así la víctima declara que "se abalanzó y se tiró encima suyo. Momentos antes blandía la navaja. Me tira al suelo y recibo varias patadas, en la rodilla, en el muslo y varios lugares. Simultáneamente recibo la patada y el puñetazo Su hijo le sujeta con algún otro vecino para pararlo y retenerlo.No podría decir si el golpe fue con la navaja o con los simples nudillos o con un anillo. Llevaba las gafas puestas y se le rompieron. Pero llevaba la navaja en la mano. La navaja la vio después del ataque ". Y, su hijo, Jesus Miguel , afirma que, al girarse, puesto que en esos momentos estaba él hablando con un vecino presente, para que le explicara lo que había pasado, vio cómo el procesado "estaba dando patadas en el suelo a su padre" . Nos cuenta que reacciona y se puso por en medio para proteger a su padre. Que el procesado entonces "intentó darle un par de puñetazos y los esquivó. Al tercero le dio". Añade, como ya hemos comentado "que no le vio la navaja en el momento de la agresión".

Su hermana, Isabel , que presencia los hechos desde la posición que tenía su padre antes de aproximarse al acusado, desde la puerta de su casa a unos ocho o doce metros, es más explícita y cuenta que vio como el procesado dirigía "el brazo directo al ojo (de su padre) y dándole una patada le tiró al suelo, y al caer le siguió pegándole patadas en el suelo. Blandiendo siempre la navaja. Su hermano había salido antes y fue el que los separó. Vio la navaja antes y después de la agresión. Vio como el procesado le dio un puñetazo a su hermano, pero no puede precisar, no recuerda si le golpeó. Vio una navaja lo suficientemente grande cómo para asustar. Vio un solo golpe (a su padre) acompañado con una patada. Cuando estaba (su padre) en el suelo (el procesado)hizo el gesto de darle una patada. Lo puede asegurar". Su hermana Nuria afirmará que el procesado amenazaba a su padre con un cuchillo.

No obstante son testimonios que para este voto discrepante no merecen suficiente credibilidad como prueba incriminatoria sobre la existencia de una acción directa y voluntaria por parte del procesado para agredir al señor Silvio , con todas las consecuencias inherentes de un golpe intencional dirigido a la zona del ojo de una persona portadora de gafas y a quién además se le propinan patadas.

No es prueba directa objetiva, porque, al margen de sus contradicciones respecto a la navaja, porque el parte de la primera asistencia médica prestada a la víctima en modo alguno verifica, a mi entender, esa secuencia de los hechos.

En primer lugar, porque en relación a la herida sufrida en el ojo derecho, de acuerdo con el citado parte de asistencia inicial y los diagnósticos posteriores, se alude siempre en el informe de urgencias que : "No se toma por ojo perforado" y en la operación quirúrgica que se le practicó se detectan "fibras de vítreo que quedan por fuera fraccionando con esponja.." Esto es, resulta ineluctable que la rotura de los cristales de las gafas, fue lo que provocara la lesión traumática del ojo. Esa es la verdad material.

A partir de esta realidad, cómo venimos manteniendo, no cabe sostener que fuera con la navaja cómo se produjera la lesión del ojo. Ni hablar. Si el procesado, con la furia que llevaba en esos momentos y reconocida por todos los testimonios, hubiera propinado un golpe con una navaja o instrumento metálico en el rostro de la víctima, con la débil resistencia física de esta, una persona mayor de 76 años, le hubiera perforado el rostro hasta llegar al cerebro. Sin duda alguna. Tampoco podemos defender, que haya sido la maniobra precisa y controlada de un corte circular para cargarse el ojo y no ser un golpe contra el rostro. Porque eso requiere la frialdad de un estado de ánimo que no tenía en esos momentos el procesado, y el corte hubiera dejado una apreciable huella de su paso por esa zona de la cara, por escisión en la órbita lateral del ojo y en el pabellón de la nariz inmediata, al margen de no haberse roto las gafas. Es por ello que descartamos totalmente que la acción criminal pudiera realizarse por medio de una navaja u otro instrumento contundente.

Descartada entonces la acción ofensiva por medio de una navaja u otro objeto contundente, el contenido de la mayoría de las declaraciones de los familiares de la víctima, debemos abandonarlo, por no merecer suficiente credibilidad. Existe en este bloque de testigos un exceso de criminalización en la conducta del procesado, que no tiene corroboración con los datos objetivos que debieran verificar tales manifestaciones.

Del mismo modo, tampoco cabe admitir la hipótesis de protagonizar el procesado una conducta ofensiva, amenazadora y agresiva contra el señor Silvio , tras el percance sufrido con los perros, cuando todos los testimonios -incluidos la victima y sus familiares- sitúan los siguientes sucesos en las inmediaciones del coche que conducía el procesado y cuyas inmediaciones nunca abandona. Cuando, de ser ciertas tales manifestaciones, se habría dirigido hacia la casa del dueño de los perros, y el círculo donde se encontraba con sus familiares, para agredirle donde le encontrara, a él y a los familiares que se pusieran por delante y que se supone amenazaba. No es cierto que existiera tal ánimo, cuando, teniéndolos a la vista, nunca se dirigirá hacia ellos, permaneciendo en todo momento alrededor del coche, en el mismo lugar donde sufriera la acometida del salvaje can.

No apreciamos, por la falta de verosimilitud de las manifestaciones de este bloque de testigos la existencia de un ataque por parte del procesado, ni empuñando una navaja, ni golpes directos con el puño y las patadas dirigidos al rostro y cuerpo del señor Silvio . Es evidente la existencia de un ánimo subjetivo en todos ellos de animadversión hacia el procesado, como consecuencia de la grave lesión sufrida por la víctima, al perder la visión de un ojo. Este es el disentimiento nuclear con la sentencia mayoritaria.

Por el contrario, frente a las insuficientes manifestaciones de este bloque de testigos, las declaraciones de los vecinos que acuden al lugar y presencian toda la película de los hechos, nos ofrecen una mejor credibilidad. En principio, porque su carencia de interés con los protagonistas, ofrece una mayor objetividad. Pero además, porque sus versiones son coincidentes con los elementos de prueba objetivos y periféricos que apreciamos existen.

Así, todos coinciden en destacar el exaltado estado de ánimo del procesado, cuando le libran del salvaje animal y se levanta del suelo. Sus explosivas manifestaciones de iracundia, entre las que destaca como idea central el posible peligro corrido por su hija, de haber sido ella la atacada. Lo manifiestan los testigos Juan Pedro , Sonia y Juan María . Acuden ante los gritos y el jaleo, para llegar a tiempo de presenciar la conducta exasperada del procesado.

Y nos contarán cómo, dentro de esa conducta conmocionada y de pérdida del control, se produce el golpe desdichado a la víctima. Golpe que los dos últimos citados precisan que "fue de lado", "ladeado". Lo que significa que le dio un golpe con el revés de la mano.

Esta mecánica del contacto es coincidente con un gesto violento de apartar Don Silvio , cuando se acercó al procesado intentando atender su herida y calmar su ánimo. Tal vez, esta acción humanitaria fuera su error en esos momentos. Pero, en todo caso, debemos descartar la existencia demostrada de un acometimiento por parte del procesado hacia dicho señor o hacia algún otro de los familiares presentes.

En mi criterio y a través de la prueba testifical comentada, se ha demostrado que el procesado, tras sufrir el ataque del perro y cuando se levanta, su reacción no será dirigirse hacia la familia del señor Silvio , ni hacia este con fines intimidatorios, amenazantes ni de agresión. Sino que maldiciendo su mala suerte a gritos, permanecerá en todo momento en la proximidad de su coche, incluso dando puñetazos de ira sobre la carrocería. Situación que descarta la presencia de un ánimo ofensiva contra el citado señor o algún miembro de su familia, al mediar una distancia entre este grupo de personas y la zona donde se encuentra.

Será cuando el señor Silvio , obrando por un impulso humanitario, acorte esa distancia, -según coinciden todos- y se sitúe en la proximidad del procesado, cuando este, reaccionando con la furia que embargaba su ánimo, rechace con violencia la ayuda que le está ofreciendo, con un gesto violento con el revés de su mano derecha en un gesto de desdén de dentro hacia afuera, pero sin medir que su manotazo al aire, gesticulando ese rechazo, iba a impactar violentamente en la cara del infortunado señor Silvio , rompiendo el cristal de las gafas que utiliza, e incluso cayendo al suelo, de donde sería inmediatamente rescatado por sus familiares. Este es la clase de golpe que habrá visto el bloque de testigos vecinos de la urbanización. Nunca referirá este bloque de testigos que haya presenciado otra violencia.

Versión esta que apreciamos como cierta, porque, de acuerdo con el parte de la primera asistencia médica, obrante al folio 36, las únicas lesiones que presenta el señor Silvio , al margen del ojo derecho, son "hematoma en genoll esquerre i ferida abrasiva en cara externa de la cuixa esquerra".

Estas lesiones entiendo que son compatibles con la caída al suelo de la víctima y su arrastre al ser levantado. Cada lesión se corresponde con cada pierna y tienen una naturaleza diferente. Porque el hematoma tiene su origen en un golpe o contusión. Que puede corresponder en este caso al punto de apoyo o contacto con el suelo, al perder el equilibrio. Mientras que la herida abrasiva en la cara externa del muslo derecho, no puede tener el mismo origen, sino que se corresponde con un roce con una superficie mas dura que la piel. Puede explicarse, a mi juicio, por el arrastre del cuerpo sobre el suelo, en el mecanismo de ser levantado por una fuerza externa y no voluntariamente por el sujeto caído.

Además considero trascendental que debemos tener en cuenta que se trata, en este caso, de un señor de 76 años, con unos tejidos epidérmicos y musculares muy frágiles según es de notorio y público conocimiento en personas de esa edad. De suerte que de haber sufrido golpes de patadas en su organismo, el cuadro sería muy distinto. Una paliza como la que describen sus familiares es incompatible con el cuadro que refleja la primera asistencia médica que recibe. Máxime cuando el procesado es un individuo robusto, en plenitud de facultades físicas y bastante mas joven que su víctima. Es por esta ausencia de lesiones en el organismo del señor Silvio , por lo que apreciamos la veracidad de la versión que nos han ofrecido el bloque de los testigos vecinos y descartado la de la propia víctima y familiares. Recordemos, a mayor abundamiento, que el procesado se encontraba en esos momentos sometido a la iracundia del susto y agresión que había sufrido. Situación emotiva que potenciaba sin duda alguna su fuerza física. Un golpe directo propinado con el puño o con el pie al señor Silvio , es impensable el daño orgánico que le hubiera producido, por la diferente corpulencia en uno y otro. Y una paliza cómo la referida por la víctima y sus hijos, le habría producido mas de un severo traumatismo óseo. Es impensable no plantearse ese resultado, con la furia que contenía en esos momentos el procesado, el susto sufrido y la rabia que le encorajinaba, de acuerdo con su mayor corpulencia y la fragilidad corporal de su víctima.

Ahora bien, precisamente por esa situación anímica del procesado, apreciamos la existencia de una voluntad dolosa en su gesto de rechazar con un manotazo la toalla y ayuda que pretendía prestarle el señor Silvio . Porque, aunque el gesto del acusado trataba de haber dado un manotazo al aire para apartar la presencia del señor Silvio de sí, no descartaba en ese rechazo la posibilidad de contactar con su organismo. Acción que merece un reproche jurídico-penal, de acuerdo con la calificación jurídica que abordamos seguidamente, con la respuesta punitiva acorde. Es esta la acción que debe sancionarse, porque entiendo que existió una falta de maltrato físico, como un resultado previsto o no desdeñado en la voluntad del acusado, al rechazar violentamente la ayuda que intentaba ofrecerle la víctima.

Por último, en relación a la falta de lesiones que se le acusa al procesado, siendo víctima Don Jesus Miguel , no apreciamos la existencia de prueba incriminatoria suficiente. Porque, ni habrá sido presenciada esa acción por el bloque de testimonios de los vecinos, ni habrá sido adverada por la propia hermana del mismo, al afirmar que no puede asegurar que el procesado llegara a golpearlo.

TERCERO .- Sobre el concurso ideal de una falta de lesiones con el delito de lesiones por imprudencia grave

De acuerdo con nuestra apreciación de la prueba, entendemos que la conducta del procesado se subsume en la falta de lesiones por maltrato de obra, prevista y penada en el artículo 617, 1 del Código Penal , en concurso ideal con el delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152,2º del mismo texto sancionado.

Evidentemente porque se aprecia que la víctima ha perdido prácticamente la visión que poseía del ojo derecho. Y aunque esta fuera deficiente con anterioridad, era la que disponía. Por lo que no podemos entrar en disquisiciones sobre el grado de pérdida, que, insistimos, debe ser considerado como practicamente total.

Nuestra discrepancia con la sentencia mayoritaria es a la hora de apreciar la presencia de un dolo siquiera eventual en la acción del procesado, para provocar el resultado lesivo producido. Porque, descartado el empleo de una navaja o instrumento alguno en sus manos, nos queda la tesis del posible puñetazo. Pero, ni se ha demostrado por el testimonio de los únicos testigos objetivos, ni se puede desprender por las restantes lesiones sufridas por la víctima. Porque, de haber sufrido un puñetazo de frente, su caída hubiera sido de espaldas, para sufrir, en ese caso con toda probabilidad un traumatismo en la parte posterior de la cabeza y en la espalda. Pero el único hematoma lo padece en la rodilla izquierda cuando el manotazo de revés lo recibe en el lado derecho de su cara. Impacto que le descompensará, para caer sobre el lado izquierdo, apoyándose en la rodilla de dicho lado. Esa es nuestra apreciación.

No existe por tanto dolo eventual porque ni estuvo en la intención del procesado golpear deliberadamente en la cara de la víctima, ni siquiera dirigir un golpe contra esa zona. Porque su gesto tenía la intencionalidad clara de apartarlo de sí violentamente, rechazando y menospreciando la ayuda que intentaba prestarle. Entendemos que sí existió un dolo de maltrato físico, porque la proximidad entre uno y otro hacía innevitable que el gesto brusco del rechazo llegara a contactar físicamente con la víctima, o al menos no rechazaba el procesado esa posibilidad en su ánimo. No era por tanto una acción involuntaria y por tanto debe ser castigada, como la falta genérica de maltrato prevista y penada en el artículo 617 del Código Penal .

Si embargo las consecuencias infortunadas que para la víctima tuvo el golpe recibido, al impactar en su cara y romperle las gafas, para provocar que unos vidrios rompieran el globo ocular, debe ser castigado conforme al delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152,2º del mismo texto sancionador, como un resultado independiente de aquella voluntad de maltrato físico, por no haberse pretendido, ni siquiera planteado la posible ocurrencia de tan grave mal. Habiéndose producido este como consecuencia de una actuación negligente, por la que sin duda debe responder el procesado.

En mi tesis, el concepto nuclear de esta división en la penalización de la acción, mediante un concurso ideal de infracciones de distinta entidad, es posible y no constituye una novedad rechazable. Podemos encontrar, por ejemplo, la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre del año 2006 , en relación a un resultado infausto idéntico al presente. También en aquél caso se produjo también un resultado igual, con la pérdida de un ojo, como consecuencia de haber recibido un impacto contundente en el rostro la víctima, con un cajón que le lanzara el procesado hacia esa zona. Pero el mismo Ministerio Fiscal apoyaría el recurso de casación contra la sentencia que le condenara por el artículo 149,1 . La sentencia, haciendo referencia al delito de lesiones afirma :

"Entendemos que los problemas que con frecuencia se suscitan a propósito del dolo en los delitos de lesiones han de resolverse acudiendo al concepto genérico que para el dolo y sus diferentes clases nos ofrece la doctrina mayoritaria, en cuanto que lo considera como conocimiento y voluntad respecto de los elementos objetivos del tipo, esto es, actuar (voluntad) sabiendo (conocimiento) que con tal actuación se está ocasionando un riesgo de que se produzca un hecho en el que concurren todos esos elementos objetivos del delito correspondiente.

En los delitos de lesiones en que aparece un resultado concreto como elemento del tipo, esa actuación consciente ha de abarcar tambien ese resultado, en este caso el resultado de pérdida de un miembro principal (el ojo). Ciertamente el dolo, en cualquiera de sus modalidades ha de comprender ese resultado de pérdida del ojo para que pueda aplicarse el art, 149 .

Hay dos clases de dolo, directo y eventual. El directo a su vez puede serlo de primer grado o intencional, cuando la finalidad de obrar del culpable es la de obtener ese resultado típico; o de segundo grado cuando en el sujeto se representa tal tesultado típico como una consecuencia necesariamente unida a esa finalidad: dolo de consecuencias necesarias.

El dolo eventual concurre cuando se actúa habiendo previsto como probable el resultado (teoría de la probabilidad) y/o habiéndolo aceptado para el caso de que llegara a producirse (teoría del consentimiento).

Aplicados tales conceptos al caso, consideramos correcta la construcción formulada por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ha sido aceptada por la parte recurrente en su escrito de réplica. Entendemos que hubo dolo eventual hasta un determinado resultado: la deformidad consistente en las cicatrices de la ceja izquierda que le quedaron a Luis Enrique por el impacto en el rostro del objeto arrojado por Rodolfo... no la pérdida del ojo".

Y en relación al alcance del dolo eventual en el delito de lesiones, recientemente -sentencia del 15 de este mismo mes, Rollo 17/06- esta misma Sala , se ha pronunciado para afirmar que :

"En este punto, se hace necesario destacar que, al abordar el dolo eventual como título de imputación subjetiva, se antoja imprescindible distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado, pues si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, ocioso será concluir que se vendría a imputar a título de dolo el resultado efectivamente producido por la simple aceptación de la inicial acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota y prescindiendo de lo que realmente sabía y quería el autor de esa acción inicial. Entendemos, por tanto, que si no se matiza la entidad del dolo eventual en relación a ese análisis probabilítisco, la imputación a título de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas más propias del versari in re ilícita, que ya fuera desterrado de nuestro Ordenamiento Jurídico Penal. De ahí, que le imputemos a título de dolo eventual solo la lesión constitutiva de falta por el impacto en la frente -puesto que lanzar una piedra a una persona a esa distancia es previsible que pueda ocasionarle algún menoscabo físico-, pero no las graves lesiones causadas por la caída hacia atrás de la víctima, pues estas constituyen un exceso de resultado no querido ni previsto por el acusado y que han de serle imputadas a título de imprudencia grave -art. 152, 2º del C. Penal - puesto que el hecho no fue fortuito ni debido al azar sino que, existió un deber de cuidado infringido por el autor, recriminable como imprudencia grave pues grave era el peligro que entrañaba la acción del acusado de lanzar una piedra hacia la cabeza de la víctima".

En consecuencia, disiento del criterio de mis distinguidos y respetados compañeros, al no compartir la calificación del delito de lesiones con pérdida de miembro principal, previsto y penado en el artículo 149,1º del Código Penal , al no aceptar la existencia de un dolo eventual en la acción del procesado para la comisión de dicho delito, al no haber golpeado con el puño el rostro de su víctima, sino con el revés de su mano, en un gesto violento de apartárselo de encima.

CUARTO .- Sobre la responsabilidad personal del acusado

Coincido con el criterio mayoritario de la sentencia, al entender que en todo caso la responsabilidad del acusado es innegable en concepto de autor, conforme a la definición de conductas previstas en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTA .- Sobre las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

También coincido con la sentencia mayoritaria en apreciar que en este caso concurre, de una parte, la circunstancia modificativa de responsabilidad prevista en el número 3 del artículo 21 del Código Penal , cuya valoración es harto sencilla. Porque desde la impresión de un ciudadano normal no puede dejar de estimarse la fuerte impresión y el impacto emocional que provoca el absurdo e injusto ataque de un fiero animal en el momento de descender del coche, para verse violentamente mordido en el antebrazo que ofreces como protección, para no sufrir las dentelladas en otra parte mas vulnerable de tu cuerpo, y cómo la fiereza del ataque y poder de esa bestia, te arrastra al suelo. Es una conmoción terrible. Cuyos efectos perduran durante un cierto tiempo. Y que se potencian ante la asociación sentimental de haber podido sufrir esa ataque su pequeña hija que también viajaba en el mismo coche. Hay un estado pasional en toda la secuencia de hechos, que debe ser valorado de forma cualificada.

Además también apreciamos la circunstancia atenuante del número 5 del mismo artículo, al haber procedido a depositar el procesado el importe íntegro de la suma de responsabilidades civiles reclamadas en la calificación del Ministerio Público. Sin que podamos aceptar la tesis del mismo sobre el rechazo de esta circunstancia en base a la extemporaneidad de la misma y la falta de remordimiento manifestada en el acusado, por dos razones. En primer lugar, porque en principio, por aplicación del principio de legalidad, dado que tales requisitos no se exigen para la aplicación de esta atenuante. En segundo lugar, porque no resulta justo reprochar al acusado no haber hecho gesto alguno de arrepentimiento hacia la víctima, cuando tenía decretada una medida cautelar que le impedía acercarse a mil metros de la misma. Además consta que ya en la comparecencia celebrada en el día siete de abril del año dos mil seis, al poco tiempo de ocurrir los hechos, el procesado manifestó ante el Juzgado "estoy muy abrumado de todos los hechos, no hay dia que no me arrepienta de todo lo que ha pasado y no sé mas que decir".

SEXTO .- Sobre la individualización punitiva.

En el orden penológico y de acuerdo con las previsiones del artículo 77 del CP . estamos en el caso de sancionar la conducta perseguida y tipificada en el delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152,2º con la pena de SEIS MESES de prisión y accesoria correspondiente de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y por la falta de lesiones del artículo 617,1 del mismo texto punitivo la pena de seis días de localización permanente.

No estimamos que proceda imponer al procesado medida alguna de alejamiento respecto a su víctima, al considerar que los hechos no lo justifican. Máxime cuando residen en la misma urbanización, son vecinos y el lugar de trabajo del procesado está a cien metros de la vivienda de aquél.

SEPTIMO .- Sobre la responsabilidad civil y pago de costas.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Responsabilidad esta ultima que deberá ser declarada con la extensión y alcance derivada de los artículos 109 a 115 del mismo texto sancionador.

En este caso el procesado ha efectuado el pago de la cantidad de 35.887,05 euros por todos los conceptos en que deba resarcirse a la víctima Silvio , y la sentencia mayoritaria le condena al pago de 35.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas por Don Silvio .

Estoy conforme en el montante total de los perjuicios sufridos por el señor Jesus Miguel . Pero disiento a la hora de condenar al procesado al pago íntegro de esa cantidad. Y disiento del criterio mayoritario en este punto, por entender que ha existido una concurrencia de culpas entre el procesado y su víctima, al haber provocado la acción de esta la perturbación anímica sufrida por aquél. Porque sin llegar a comparar las conductas, no puede dejar de valorarse la acción antisocial de la conducta de la víctima, al mantener suelto en la vía pública un animal tan dañino y peligroso como el perro que atacara al procesado. Puesto que ni era la primera vez que los dejaba sueltos, ni el animal -a diferencia del "bobo"- era de fiar. Sin que se haya demostrado, por otra parte, que se le escaparan. Sino que, como había ocurrido en otras ocasiones, estos animales iban sueltos por la vía pública, representando un peligro para la tranquilidad e integridad física de las personas. Únicos titulares legítimos de esas zonas.

No se trata de dejar sin respuesta punitiva la acción del procesado, que merece un castigo. Ahora bien, entiendo que en este caso, la existencia tambien de una conducta antisocial por parte de la víctima, al dejar los perros en libertad, para permitir que el mas fiero atacase injustamente al procesado, mordiéndole y tirándole por tierra, creo que debe ser asimismo valorado. Porque no es de recibo que, en pleno siglo XXI, dentro de una urbanización, pueda llegar una persona en coche a media tarde a su casa, y tenga que sufrir el súbito ataque de un feroz y corpulento perro, que le muerda el brazo y le arrastre hasta derribarlo al suelo, por haberlo dejado suelto su dueño, aún sabiendo sus peligrosos instintos (a diferencia de su compañero "el bobo"). Cero que esta circunstancia influye no sólo para aminorar su responsabilidad personal, sino también a la hora de cuantificar la indemnización que corresponda al perjudicado, dado que ha sido el riesgo provocado por este, el factor desencadenante del estado de alteración sufrido por el acusado. Participación prevista en el artículo 114 del Código Penal , y que puede influir de acuerdo con el criterio sustentado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.988 cuando afirma:

"la interrecurrencia de imprudencia o negligencia por parte del sujeto pasivo en la causación de un evento culposo, contribuyendo concausalmente en el comportamiento del agente, en la dicha causación del mismo puede influir en la calificación jurídica de los hechos del modo siguiente: a) Degradando la índole de la culpa en que, per se, incurrió el agente y haciéndola descender, al compás de la trascendencia de la culpa del ofendido o de la víctima, uno o más peldaños en la escala culposa; b) moderando el quantum de la indemnización que procedería señalar o fijar de no haber convergido con la culpa del agente la del sujeto pasivo, siendo esa moderación más o menos intensa con arreglo a la influencia que, en la causación o producción del daño sobrevenido, haya tenido el comportamiento imprudente o negligente del agente comparado con el indudable quehacer u omitir descuidado o imprecavido del sujeto o sujetos pasivos; c) Muy excepcionalmente, la culpa de dicho sujeto pasivo puede ser de tal magnitud y de influencia tan decisiva en la producción de un mismo resultado que no solo minimice o trivialice la del encausado, sino que la borre y eclipse, en cuyo caso la responsabilidad, tanto criminal como civil, recaerán exclusivamente en la esfera jurídico-patrimonial del que "ab initio" se calificó como de víctima o de ofendido". Soluciones a las que puede llegarse de acuerdo con esta doctrina legal sobre la llamada "compensación de culpas" actualmente denominada "concurrencia de culpas" y consignada en las sentencias de 23 de octubre y 5 de noviembre de 1.974, 14 y 23 de abril de 1.975, 26 de junio y 28 de septiembre de 1.979, 28 de enero y 5 de diciembre de 1.980, 26 de enero y 11 de febrero de 1.981, 24 de marzo de 1.982, 28 de mayo de 1.984 y 18 de diciembre de 1.986 , entre otras muchas."

En el caso presente, estimo que la acción de la víctima al dejar suelto al perro que sabía peligroso debe rebajar el importe de la indemnización en un veinticinco por ciento, de acuerdo con la solución b), apuntada en la referida sentencia.

Por último estoy de acuerdo en que las costas deben imponerse al acusado condenado, por imperativo de la legalidad prevista en los artículos 123 y 124 del Código Penal . Es cierto, pero discrepo de la sentencia mayoritaria tambien en la procedencia de incluir en esta caso las de la acusación particular, dado que con anterioridad a la celebración del Juicio ya estaba resarcida la víctima en la cantidad interesada por el Ministerio Público, sin que haya sido aceptada en la sentencia mayoritaria, la indemnización interesada por la acusación particular.

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

En el criterio del Magistrado firmante del presente voto particular, la parte dispositiva del fallo debería contener el siguiente tenor,

Fallo

1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Serafin como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, del artículo 152, 2º, con las circunstancias atenuantes nº 3 y 5 del artículo 21 a la pena de seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en concurso real con una falta de lesiones del artículo 617,1 ambos del Código Penal , a la pena de seis dias de localización permanente..

2º.- ABSOLVEMOS también al procesado del delito de lesiones del artículo 150 , del delito de amenazas y de la falta de lesiones que era acusado, por falta de prueba

3º .- CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de la indemnización por todos los conceptos perjudiciales sufridos por Silvio en la cantidad de 35.887,05 euros, con la deducción de un veinticinco por ciento de esa cifra al apreciar la existencia de una concurrencia de culpas entre la actuación de esta víctima y la del procesado, a quién imponemos, además, las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Por lo demás, COINCIDO con los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Notifíquese el presente VOTO PARTICULAR en los mismos términos que la sentencia mayoritaria del Tribunal a la que hace referencia, y dejando testimonio del mismo en los autos, incorpórese el original al libro de sentencias junto y de forma inseparable con aquella.

Así lo pronuncio y firmo, discrepando de la sentencia mayoritaria dictada por este Tribunal.