Sentencia Penal Nº 203/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 226/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00203/2008

Rollo : 0000226 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000315 /2007

SENTENCIA Nº 203/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a tres de diciembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 315/07, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 226/08 RP; y en el que son parte apelante: los acusados DON Cristobal , representado por el Procurador don Jaime Pérez Alfaya, y defendido por la Letrada doña Sonia Fernández Vilar, y DON Gerardo , representado por el Procurador don Manuel Lamoso Rey y defendido por el Letrado don Jesús Manuel Fernández Fernández; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en fecha 13 de diciembre de 2007 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 315/07 cuyos Hechos Probados textualmente dicen: "ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Cristobal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 3 de Diciembre de 1998 a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública y el coacusado Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de daños el 16 de Enero de 1998 y por delito de robo el 2 de Noviembre de 2004, se vienen dedicando habitualmente durante los años 2004 y 2005 a la venta y distribución de sustancias estupefacientes.

Por Auto de 2 de Diciembre de 2004 se interviene el teléfono móvil NUM000 y por Auto de 20 de Diciembre de 2004 el número NUM001 , ambos utilizados por el acusado Cristobal ; y por autos de 4 de Febrero de 2005 se intervinieron los teléfonos móviles nº NUM002 y NUM003 , que empleaba el coacusado Gerardo ; y en cuyas conversaciones telefónicas se utiliza una terminología referida a actividades que nada tienen que ver con los acusados y un argot comúnmente utilizado en la venta de drogas.

Por Auto de 8 de marzo de 2005 , se acuerda la entrada y registro en el domicilio de Cristobal Y Gerardo . En el domicilio de la madre del primero, sito en Redondela se halló la cantidad de 30.190 ? propiedad del acusado y en su totalidad no justificada; y en su propia vivienda sita en esta localidad en la C/Pintor Colmeiro, 111 pastillas de tranxilium 50, 16 pastillas de Tranquimazin 0,50, 20 pastillas de Rohipnol y 12 pastillas de Trankimazin 2 mg, destinadas a la venta.

En la vivienda de Gerardo , en la misma localidad, se hallaron 3 Tabletas de Hachis con un peso total de 611,30 gramos, igualmente destinados a la venta.

Todas ellas son sustancias que no causan grave daño a la salud; y en el análisis de las mismas se han aplicado los protocolos recomendados por la ONS para el ensayo de sustancias estupefacientes, empleando técnicas calorimétricas, extracciones disolventes y homatografías."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno al acusado Gerardo , como autor criminalmente responsable del indicado delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SEISCIENTOS (600 ?) y el comiso de las sustancias que le fueron intervenidas, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, debo condenar y condeno al acusado Cristobal , como autor criminalmente responsable del indicado delito Contra la Salud del Público, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el comiso de las sustancias que le fueron intervenidas, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de DON Cristobal , interesando en base a los motivos que expone en su escrito que se absuelva a su representado del delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal al que fue condenado, con carácter subsidiario se estime los motivos segundo y tercero de dicho recurso, todo ello con los efectos penológicos que conlleva su apreciación al amparo del artículo 66 del C.P . para el caso de estimar la petición subsidiaria; y por la representación procesal de DON Gerardo en base a los motivos que igualmente constan en su escrito solicitando se dicte sentencia estimando el mismo y declarando la nulidad de las actuaciones, acuerde la absolución de su representado o subsidiariamente, incluya la atenuante de drogadicción en el fallo.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos por el MINISTERIO FISCAL se presentó escrito impugnando parcialmente ambos recursos en base a las alegaciones que expone en el mismo, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos salvo lo relativo a la apreciación de las atenuantes respecto de los dos condenados en el sentido mencionado en su escrito.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 1 de diciembre.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Cristobal se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo la ilegalidad procesal, con base en que como cuestión previa al inicio del plenario se impugnó el contenido de las transcripciones de las intervenciones telefónicas al resultar ineficaces como prueba documental y ello ante la falta de selección del Juez Instructor de parte de las conversaciones, siendo la policía la que realizó tal selección, lo que determina la ineficacia procesal de dicha prueba.

Motivo que debe desestimarse, por cuanto en ninguna parte del recurso se concreta qué conversaciones grabadas no fueron aportadas al Juez Instructor, lo que impide siquiera sospechar que las bobinas con las grabaciones telefónicas aportadas en la fase de instrucción por la Policía no contuvieran la totalidad de las grabaciones realizadas.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

La Juzgadora a quo consideró acreditado que los acusados se dedicaban al tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con base en la prueba de presunciones o indicios, que como prueba indirecta pero de cargo válida para enervar la presunción de inocencia ha de satisfacer una serie de requisitos o exigencias necesarias: así, los indicios o hechos base sobre los que se asienta el juicio de inferencia han de estar plenamente acreditados, tales indicios han de ser plurales (aún cuando no puede descartarse la certeza deducida de un solo indicio de singular potencia acreditativa) y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana el hecho que se trata de probar (art. 1253 CC, SSTC 1 entre otras). En concreto, la Jurisprudencia del TS ha venido admitiendo que el juicio sobre la finalidad de la tenencia de la droga se asienta en indicios tales como, el carácter de consumidor o no de la droga del sujeto que la posea, así como su cantidad, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, y el propio comportamiento del acusado en los momentos previos y coetáneos a su detención (SSTS de 24 y 19 de enero de 2000 y 23 de noviembre de 1999 ). Los anteriores requisitos se cumplen en el presente caso, pues si bien el acusado alegó en el juicio oral ser consumidor de heroína, cocaína y pastillas, en su declaración en instrucción había mantenido (folio 171) ser consumidor de chocolate por la noche y de heroína una vez a la semana, sin hacer referencia a las pastillas, y aunque del informe toxicológico obrante al folio 220, se desprende un consumo de cocaína y opiáceos por el Sr. Cristobal en los dos meses anteriores a la toma de la muestra (25-5-07) no se ha practicado prueba que acredite su adicción a las sustancias que le fueron ocupadas en el registro de su domicilio, además el elevado número y la variedad de las pastillas y su composición (111 pastillas de tranxilium 50, 16 pastillas de Tranquimazin 0,50, 20 pastillas de Rohipnol y 12 pastillas de Trankimazin 2 mg) excluirían su finalidad de autoconsumo.

El hecho de que todas las pastillas se encontraran dentro de un bote en un armario (folio 212 vto.), no excluía el indicio de su destino al tráfico, pues las pastillas no se encontraban a la vista sino en un bote dentro de un armario de un dormitorio, ni en un lugar, en la experiencia común, normalmente destinado a tal fin. Asimismo encontrándose en el domicilio de la madre de don Cristobal 30.190 euros que el Sr. Cristobal ya en su primera declaración admite que eran suyos, no aparece justificada la procedencia legal del dinero por cuanto ya en su declaración en instrucción manifiesta que cobra el paro por prisión y ocasionalmente ayuda a un hermano encargado de una empresa llamada Pregalsa señalando que el origen de los 30.190 euros se encuentra en la venta de un vehículo Volkswagen Golf (13.000 ?) y el resto lo había ahorrado del paro y de los trabajos esporádicos que realizaba, señalando en el plenario que había comprado el vehículo por 15.000?, que él entregó ese coche en la Policía Local porque le habían dicho que tenía falsificado el bastidor y por eso fue a hablar con el chico para que le devolviera el dinero del coche, esos 15.000?, y el resto procedía de una devolución de dinero del Juzgado de prisión, acreditándose con los documentos obrantes a los folios 441 y ss la compra a Doroteo por don Guillermo , no por el acusado, el 7-2-05 de un Audi A3 matrícula ....GGG el 7 de febrero de 2005 y la inmovilización y retirada de dicho vehículo el 8 de marzo de 2005 y aún cuando por la Juzgadora a quo se admite como cierta la venta por 13.000? del Volkswagen, no aparece justificada la percepción legal por el acusado de los restantes 17.000 ?, debiendo indicarse que de la diligencia de entrada y registro (folios 136 y ss) se desprende que 29.740 euros son encontrados en una leñera situada al lado de la puerta del dormitorio de su hermano Guillermo y en la parte superior del armario en una bolsa de plástico azul y distribuidos en varios sobres. De ahí que no sólo no se justifica su procedencia lícita, en relación con la cual el acusado incurre en contradicciones, sino que el lugar en el que se encuentra guardado, así como la forma en que se guarda constituirían un indicio más de la procedencia ilícita del dinero.

Si a los indicios expuestos, que serían suficientes, se añade que a D. Cristobal se le ocuparon un móvil Siemens, un Nokia, dos Panasonic y otro Motorola, tal y como resulta de la diligencia de entrada y registro, sin que dé explicación alguna de la necesidad de los mismos, cuando además no desempeñaba ocupación laboral alguna, así como considerando la conversación con Shelma Helena de Medeiros, novia del acusado, la prueba indiciaria analizada constituye prueba de cargo suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Se alega también por el apelante la indebida aplicación del art. 22.8 CP (agravante de reincidencia).

En la sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero se dice que concurre en don Cristobal la agravante de reincidencia al resultar condenado por idéntico delito el 3 de diciembre de 1998, recogiéndose en los hechos probados que había sido ejecutoriamente condenado el 3-12-1998 a la pena de 3 años de prisión por delito Contra la Salud Pública.

Acaecidos los hechos durante los años 2004 y 2005 (los primeros autos de intervención telefónica son de 2 y 20 de diciembre de 2004 y los de entrada y registro de marzo de 2005) de la hoja histórico-penal (folio 278) se infiere que fue condenado en sentencia de 14 de noviembre de 1997, firme el 3 de diciembre de 1998 , en la causa 65/1997 a la pena de 3 años de prisión, sin que conste la fecha de extinción de la pena, de ahí que deba partirse, para ver si el antecedente está cancelado, de la fecha de firmeza para contar los tres años (3-12-01) y a partir de esta fecha, sería preciso contar los plazos del art. 136 CP , que en este caso sería el de 3 años al tratarse de pena menos grave conforme al art. 33.3 del CP , con lo que el antecedente habría de ser cancelado el 3 de diciembre de 2004, fecha en la que el acusado ya había cometido los hechos objeto de este procedimiento, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Como último motivo se alega la inaplicación del art. 21.1º en relación con el art. 20.2 del CP y con carácter subsidiario la del art. 21.2º en relación con el art. 21.1º CP .

Como señala la STS de 29 de diciembre de 2005, rec. 38/2005 : "En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P ., exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6 ) (S.T.S. 1446/01 )".

En el presente caso, el acusado declara en instrucción, como admite el recurrente, que consumía heroína una vez a la semana y chocolate todas las noches y aunque en el plenario afirma ser consumidor de heroína, cocaína y pastillas, sin más detalles en relación a intensidad, duración y frecuencia del consumo, dado que el único medio aportado para intentar la acreditación de su condición de drogodependiente en la fecha de los hechos, es el informe del Instituto Nacional de Toxicología, éste no resulta apto a tal efecto, pues del mismo sólo puede inferirse un consumo de cocaína y opiáceos durante los dos meses anteriores al corte del mechón enviado, de ahí que habiéndose practicado tal corte el 25-5-07, únicamente cabe entender acreditado ese consumo en los meses de abril y marzo de 2007, y por tanto en fecha posterior en más de dos años al acaecimiento de los hechos, sin que exista otra prueba que permita concluir, aún por inferencias, que la condición de consumidor ya se tenía en tal época, no pudiendo considerarse como indicio de esta condición la posesión por el acusado de las pastillas que le fueron ocupadas en su domicilio, pues el número y variedad de las mismas constituyen indicio de su posesión para el tráfico y el análisis no acredita que consumiera esas pastillas.

Lo expuesto impide la apreciación de la drogadicción aún como simple atenuante.

QUINTO.- Por su parte D. Gerardo formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y consecuente anulación de las pruebas de cargo, ya que se ha producido una extralimitación policial en la práctica de la injerencia en las comunicaciones telefónicas, pues el teléfono asociado al número NUM000 fue utilizado como micrófono ambiental, captando todos los sonidos del entorno de su usuario e incluyendo conversaciones con terceros distintas de la comunicación telefónica. Ello determina la nulidad radical de las grabaciones en su totalidad, lo que tiñe de nulidad las diligencias de entrada y registro y con ello la intervención de la sustancia hallada en el domicilio del acusado. Motivo que debe desestimarse por cuanto el derecho afectado no es el derecho a la intimidad sino el secreto de las comunicaciones y las autorizaciones cubren todas las conversaciones a través de los teléfonos en relación a los que se conceden, con independencia del número de personas que participan en ellas, y además, por cuanto no hay ninguna información obtenida fuera de las conversaciones telefónicas que se hubiera utilizado como prueba de cargo.

SEXTO.- Como último motivo se alega, subsidiariamente, la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21.2 del Código Penal . Se alega por el apelante que aunque en el fundamento de derecho tercero se dice que concurre en Gerardo la circunstancia de drogadicción que aunque no tiene influencia en la penalidad porque se le impuso la pena mínima, no se hizo constar en el fallo, lo que tiene efectos a la hora de ejecutar la sentencia.

Motivo que debe estimarse porque por un mero error manifiesto no se recoge en el fallo la circunstancia atenuante de drogadicción que se aprecia al acusado en el fundamento de derecho 3º.

SÉPTIMO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante don Cristobal y estimar en parte el recurso formulado por don Gerardo , no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Cristobal y estimar en parte el deducido por don Gerardo contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 315/07 (Rollo de Apelación 226/08 RP), que se revoca en el único extremo de incluir en el fallo que concurre en don Gerardo la circunstancia atenuante de drogadicción, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.