Sentencia Penal Nº 203/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 99/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 99-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 544-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 17 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 203/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil díez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 99-09 CM, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 544-07 procedente del Juzgado de lo Penal 17 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en ámbito familiar contra Diego ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Judith López Benavides en nombre y representación de Diego contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15.07.08 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que condeno al acusado Diego como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiat y una falta de amenazas sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal a la pena por el delito de seis meses de prisión, y la inhabilitación especial ejercer el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a tenencia y porte de armas durante un año y un día .

Impongo al acusado una pena de prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros a Antonieta por un plazo superior en un año al de pena de prisión en cuanto al delito y en cuanto a la falta en un plazo superior en 6 meses a los días de localización"

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Diego recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados,

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Diego por haber incurrido en un delito de malos tratos del art 153 1 CP y por una falta de amenazas del art 620.2 CP ; y frente a ella centra la apelante su recurso en vulneración del principio de presunción de inocencia por no haber prueba alguna que desvirtúe la inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Conviene significar ab initio que esta Sala ha constatado que todas las pruebas, tanto incriminatorias como exculpatorias del acusado, han sido traídas al proceso bajo los estrictos principios de licitud, audiencia, igualdad, contradicción y publicidad. Cosa distinta es que la Juzgadora de instancia, en su libre valoración personal, en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otorgue mayor verosimilitud a unas más que a otras, pero ello no es el fruto de ninguna arbitrariedad, sino de la expresa concesión que la Ley Procesal Penal otorga al Juzgador, sin perjuicio de las correcciones que en sede de apelación pudieran realizarse si se hallaren errores patentes, manifiestos y groseros, entre los distintos razonamientos esgrimidos por aquél, y que en el caso de autos, no se han revelado.

En cuanto al quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo, hemos de comenzar recordando que la infracción de tal derecho, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

En el presente caso, no puede apreciarse vulneración del principio fundamental de la presunción de inocencia, porque en efecto, en el caso de autos, ha existido prueba, sin perjuicio de que el resultado de la misma, no se haya interpretado por el Juzgador a quo, conforme a lo pretendido por el apelante, pero ello no es objeto de tal derecho a la presunción de inocencia, sino del denominado motivo de error en la apreciación de la prueba.

En efecto, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada.

Es fundamentalmente en el apartado segundo de los razonamientos jurídicos de la resolución combatida en el que la Magistrado de lo Penal describe los distintos elementos de prueba llevados al juicio y tomados como soporte del convencimiento que le lleva a declarar probados los hechos contenidos en su resolución. Se alude allí a que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y la víctima en el acto del juicio oral se desdice de sus iniciales declaraciones , manteniendo que no recordaba nada. Se hace referencial al informe del EATP en que la propia víctima ha reconocido convivir durante 3 años sufriendo gritos, amenazas y empujones. Se extraña del interés judicial en lo ocurrido porque dice que esto es lo normal en su país de origen. Se alude también a las declaraciones de los Mossos d'Esquadra intervinientes en los hechos, que declaran el estado en que se encontraba la víctima compatible con haber recibido un puñetazo en la nariz y además estaba aterrorizada , temiendo por su vida. Han declarado lo que les manifestaron la víctima y una amiga y testigo presencial de los hechos, Teixeira, refiriéndoles la exhibición de un arma blanca y el puñetazo, así como que la amiga le decía a la Sra. Antonieta que no denunciara porque los hombre siempre salen ganando.

En estas condiciones es cierto que tanto la víctima como la Sra Paloma se retractan en el acto del juicio de sus iniciales declaraciones, en un intento de proteger al acusado .

Tal comportamiento encierra, en definitiva, una forma de retractación respecto de la cual la jurisprudencia ya tiene sobradamente establecidas sus consecuencias procesales: "Doctrina que muestra constantemente el reconocimiento de que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en su sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través de trámite del art. 714 L.E.Crim ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; o que puede deducirse, incluso, del propio contenido de la presuntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el art. 741 L.E.Cr así, entre muchas, SS. 26-12-88, 29-4, 22-9, 2-10, y 29-11-89,11-4 y 18-5-90,2-10-91,4-6 y 27-10-92, 25-3-94, 15-4,16-9 y 5-11-96 . Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral." (S.núm. 692/1997 ).

Conviene traer a colación la abundante doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, que admite la validez de las declaraciones sumariales como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando los testigos se hayan retractado en el juicio oral, sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la declaración prestada en fase instructoria (por todas, STS de 30.01.03 ).

Ahora bien, para poder valorar las referidas declaraciones, el propio Tribunal Supremo desarrolla un conjunto de exigencias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba, como a los criterios de valoración de la misma por parte de los órganos de enjuiciamiento. Así, lo requisitos exigidos sobre la referida validez se centran en dos, que la declaración que se somete al enjuiciamiento provenga del sumario, (es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, con exclusión de las prestadas ante la Policía, por imperativo del artículo 714 de la LECRIM ), con observancia de los principios propios de esta fase procesal; y que la declaración sumarial haya sido incorporada efectivamente al plenario (bien a instancia de parte, bien de oficio), lo que puede hacerse o mediante la lectura íntegra de la misma, o a través de cualquier otro medio que garantice la contradicción, siendo suficiente con la formulación de preguntas que hagan referencia expresa a esas declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (STC 137/88 ó 161/90, y del TS, de 27.02.04 ).

Pero a su vez, como se adelantaba, también se han impuesto unos requisitos referidos a los criterios de valoración de esa prueba, tendentes a neutralizar su defecto de efectiva inmediación. El primero de ellos exige que la declaración sumarial se vea corroborada por otros elementos probatorios que permitan extraer de forma sólida la mayor verosimilitud objetiva de esa versión. El segundo, que el Juzgador de instancia exprese las razones que le han llevado a otorgar mayor credibilidad a la versión sumarial que a la prestada contradictoriamente a su presencia. (STC 153/97 ó 115/98, y del TS de 22.12.97 ó 14.05.99 ).

En concreto en los casos de retractación en la declaración de la víctima -supuestos de violencia doméstica-, el juez puede valorar cual de las declaraciones es más ajustada a la realidad de los hechos. En este sentido, es necesario una argumentación razonable y acompañada de otros datos periféricos que avalen tal declaración, sin olvidar que la mayoría de los delitos relacionados con la violencia de género, se suelen cometer en la intimidad, de forma que es difícil que existan testigos distintos de la propia víctima o familiares y en muchas ocasiones la única prueba directa es la declaración de la propia víctima. En estos casos se puede tomar como veraz la primera de las declaraciones ante el juez instructor, puesto que cuando un testigo declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado los requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas.

Así con carácter general el Tribunal Supremo tiene declarado que: cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 den noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ).

Pues bien, en este caso de la adecuada valoración de las declaraciones de Edenir Teixeira , - propietaria del domicilio donde ocurrieron los hechos y testigo presencial incluso en el acto de la vista del juicio oral ( se advierte que no quería acudir a juicio por lo que fue necesario acordar su detención y personación, y en la vista oral se contradijo con lo que había manifestado en la declaración en sede judicial apreciándose que fue posiblemente por temor a las represalias del acusado) , no se puede concluir que no haya resultado acreditada la autoría del acusado como aduce su representación procesal . En efecto si bien es cierto que la víctima ya se desdijo en sede de instrucción de sus iniciales declaraciones policiales y por tanto aquellas no gozan de eficacia probatoria, no lo es menos que las declaraciones policiales ( folios 11 y ss) y judiciales ( folio 29 y 30) de Edenir , donde consta estampada su firma sí que pueden ser objeto de valoración al haber quedado introducidas en el proceso en cumplimiento de lo establecido en el artículo 714 de la Lecrim , llegando con ello la Juez a quo a interpretar que los hechos ocurrieron en la forma narrada en la fase de investigación, al ser ésta la que más credibilidad y fiabilidad le ofreció y razonar suficientemente la causa de esa convicción. Ello se pone en relación con otras pruebas practicadas que avalan la versión de la testigo en sus declaraciones sumariales, como son las manifestaciones de los agentes de policía y los informes médicos.

En consecuencia con todo lo anterior se considera, que la declaración prestada en fase sumarial por Edenir Teixeira en presencia del Letrado del acusado, que es prácticamente idéntica a la prestada en comisaría, está avalada por otras pruebas objetivas y por tanto es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que no ha sido vulnerado, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario, sin que tampoco haya duda de calificación jurídica realizada, pues nos encontramos en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, con encaje en la plus punición que el art 153 del C.P ., puesto que la conducta del acusado lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger que en definitiva es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2 , por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro).

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TERCERO.- No obstante ello la Sala discrepa parcialmente en cuanto a la calificación jurídica establecida en la sentencia de instancia, pues, nos encontrarnos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de que las lesiones se causaron sin solución de continuidad con las amenazas llevan a considerar estas infracciones como una unidad. La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 16 de febrero, 26 de abril, 26 de junio, 1 de julio, 11 de septiembre, 22y 23 de octubre de 1991, 9 de marzo de 1992, 23 de enero, 23 de marzo y 28 de mayo de 1993, 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).

Doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que el ánimo de lesionar absorbe las amenazas ejecutadas en el momento de la agresión en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1, 8.3 y 8.4 C.P

En consecuencia de todo lo expuesto, ha de absolverse al recurrente de la falta de amenazas ( que por otro tendrían que haber tenido categoría de delito) por el que venía siendo condenado.

CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Diego contra la Sentencia de fecha 15.07.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en el procedimiento nº 544/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, , ABSOLVEMOS al recurrente de la falta de amenazas por el que venía siendo condenado en la misma, y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.