Sentencia Penal Nº 203/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 31/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 203/2010

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 23 de noviembre de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 31/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en el Procedimiento Abreviado nº 554/2007 ; siendo apelante, D. Alejandro , representado por el Procurador D. ALBERTO MIRAMON GOMARA y defendido por el Letrado D. JOSE AGUILAR GARCIA y D. Borja representado por la Procuradora Dª. Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendido por la Letrada Dª. ANA CEBOLLADA LOSILLA y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dña. ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Borja y a Alejandro como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definidos, a la pena para cada uno de ellos de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Evelio y María Angeles en la cantidad de 17,25€, a Aurora en la de 3.693,77 € a Jacinto en la de 136,79 € y a Elvira en la suma de 1.082,32 €. Asimismo debo absolver y absuelvo a Oscar en relación a los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones. Se impone a cada condenado el abono de una tercera parte de las costas del juicio, y se declara de oficio la tercera parte restante. Aplíquense al pago de las indemnizaciones los 180,07 € intervenidos a Borja en el momento de su detención. Una vez firme la presente sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal n. 2 de Ceuta a los efectos que procedan en relación a suspensión de ejecución concedida a Borja en su ejecutoria n. 39/2004."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Alejandro interesando se dicte resolución por la que se absuelva a su representado del delito de que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, en el caso de estimarse algún tipo de responsabilidad penal de éste, sea rebajada la pena a dos años.

Asimismo dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Borja interesando se dicte resolución por la que se absuelva a su representado del delito de que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, en el caso de estimarse algún tipo de responsabilidad penal de éste, se rebaje la condena conforme a los arts. 62 y 70.2 del Código Penal , fijándola en 6 meses de prisión en atención al tiempo transcurrido desde los hechos.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Hechos

Resulta probado y así se declara que: " En la noche del 22 al 23 de mayo de 2006 persona o personas cuya identidad no ha podido ser determinada penetraron en el local de la sociedad gastronómica "Euskaldunon Biltoki", sito en la calle Miravalles nº 9 de Pamplona, tras fracturar el bombín de la puerta valiéndose de una llave inglesa, y se apoderaron de un lector de DVD, un bolso con tarjetas de crédito y llaves y 300 € en efectivo, causando además daños en el bombín de un armario, la caja fuerte, el cableado del aparato de música, cartas y discos. La sociedad ha sido resarcida por la compañía aseguradora Zurich por los perjuicios ocasionados, que fueron cuantificados en 2.394Ž46 €.

En la noche del 24 al 25 de mayo de 2006 los coacusados en la presente causa Borja y Alejandro , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, procedieron, de común acuerdo y con el designio de obtener un beneficio patrimonial mediante el apoderamiento de cuanto de interés para ellos pudieran encontrar, a penetrar o intentar penetrar en diversos establecimientos mercantiles de Pamplona que se encontraban cerrados al público, utilizando el método denominado "fractura de bombín", consistente en extraer el protector del bombín de la puerta de entrada, enganchar el bombín por su parte inferior con una llave inglesa o similar hasta fracturar su parte exterior y manipular la parte interna de la cerradura para la apertura de la puerta. Los establecimientos afectados fueron en concreto los siguientes: - Fontanería Tirapu, sita en la calle Villafranca nº 7, propiedad de Evelio y María Angeles , de donde se llevaron una cesta con material de pesca (anzuelos, señuelos, cucharillas...), cuatro cañas de pescar y un recogedor de peces. El coste de reparación del bombín ascendió a 17Ž25 €. - Fotografía Zoom, sita en la Plaza Arriurdiñeta nº 1, propiedad de Aurora , de donde se llevaron una cámara de fotos marca Yashica, cuatro cámaras más valoradas en 3.396Ž89 €, diez paquetes de pilas y 120Ž 21 € en efectivo. El coste de reparación de los daños ocasionados ascendió a 176Ž67 €. En el interior del mostrador fue hallada una colilla de cigarrillo de la que se obtuvo un perfil de ADN coincidente con el del también acusado en esta causa Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. - Café Caffee, sito en la calle Benjamín de Tudela nº 10 trasera, propiedad de Jacinto , en el que no consiguieron entrar, si bien al intentarlo causaron en la cerradura daños valorados en 190Ž08 €. - Locutorio Orbina, sito en la calle Villafranca nº 4 bajo, propiedad de Margarita , en el que tampoco llegaron a entrar. Los daños han sido reparados por el hermano de la propietaria.- Bolsos y Complementos Beatriz, situado en la calle Irunlarrea nº 15, propiedad de Elvira , de donde, poco antes de las 04.00 horas, se llevaron once anillos, el cajón de la caja registradora y 500 € en efectivo. Los perjuicios totales ascendieron a 1.082Ž32 €. - Peluquería Usúa, sita en la Avenida de Pamplona nº 17, propiedad de Yolanda , en la que Borja y Alejandro fueron sorprendidos por una patrulla de la Policía Nacional cuando, poco después de las 04.00 horas, en unión de una tercera persona que no ha podido ser identificada, estaban manipulando la cerradura de la puerta de entrada. Al acercarse los agentes Borja y Alejandro se alejaron, tiraron al suelo dos llaves inglesas y otras herramientas y se introdujeron en el vehículo Fiat Tipo .... DYX , propiedad de Jose, donde fueron detenidos, mientras el tercer individuo huía a la carrera. En el registro del coche la fuerza policial encontró, entre otros efectos, los utensilios de pesca sustraídos en Fontanería Tirapu y la cámara de fotos Yashica y los diez paquetes de pilas sustraídos en Fotografía Zoom, que han sido devueltos a sus propietarios, así como cuatro etiquetas con la inscripción "Philippe Biguet Acero" correspondientes a cuatro de los anillos sustraídos en Bolsos y Complementos Beatriz. Borja llevaba en los bolsillos 180Ž07 € y el protector de bombín de la puerta de entrada a la peluquería. Una de las llaves inglesas arrojadas por la pareja fue la utilizada para fracturar los bombines de las puertas de entrada a la sociedad gastronómica "Euskaldunon Biltoki" y al establecimiento Café Caffee, y la otra para hacer lo propio en los establecimientos Fotografía Zoom y Locutorio Orbina. La propietaria de Peluquería Usúa ha renunciado a la indemnización por daños que pudiera corresponderle.

Esa misma madrugada, persona o personas cuya identidad no ha podido ser determinada manipularon el bombín de la puerta de acceso al establecimiento Mercería-Lencería Mariví, sito en la calle Jus la Rocha nº 28 bajo, propiedad de Petra , en el que no consiguieron entrar. Los daños, por importe de 124Ž89 €, han sido abonados por la compañía aseguradora Mutuavenir.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Alejandro interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia alegando vulneración del derecho de presunción de inocencia del mismo, ya que considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, toda vez que desde su primera declaración D. Alejandro viene manteniendo una versión de los hechos sin fisuras ni contradicciones sobre lo acaecido en la noche del 24 al 25 de mayo de 2006, a ello añade que no existe prueba de que el mismo intentase forzar una cerradura ni de ninguna otra actuación individualizada que llevara a cabo quien recurre. Mantiene además que no se ha acreditado que Borja y Alejandro tirasen al suelo dos llaves inglesas y otras herramientas, añadiendo que no siendo exigible la prueba de hechos negativos y en aplicación de lo dispuesto en el principio in dubio pro reo procede la libre absolución de quien apela.

Por último con carácter subsidiario, para el supuesto de que se estimara la existencia de prueba de cargo suficiente, impugna la pena impuesta de 2 años y 6 meses, considerando que vulnera el principio de proporcionalidad puesto que el art. 240 del Código Penal castiga con la pena de 1 a 3 años el delito de robo con fuerza y habida cuenta de la dilación que se ha producido en el presente procedimiento, puesto que siendo los hechos de fecha 25 de mayo de 2006 hasta mas de tres años más tarde no se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal, procede efectuar la correspondiente atenuación por dilaciones indebidas, rebajando la pena impuesta a 2 años de prisión.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Borja interpuso asimismo recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, refiere que se desconoce quien utilizó y/o arrojó al suelo las herramientas que según los informes realizados por Policía Científica fueron utilizadas en numerosos actos delictivos en la noche de 24 al 25 de mayo de 2006. Mantiene que consta únicamente que los guantes que fueron intervenidos contenían el ADN de quien ahora recurre, sin que resto alguno ni huellas del mismo hayan sido apreciados en las herramientas de que se trata, argumenta que la prueba testifical de los agentes de policía que manifestaron que oyeron cómo algo caía al suelo y lo relacionaron con Alejandro y Borja , no resulta suficiente para efectuar un pronunciamiento condenatorio, ya que no permite asegurarse sin género de dudas que quien portaba las herramientas fuese Borja . Refiere asimismo que no se acredita que la cazadora en la que se encontraron los guantes, un destornillador y parte del bombín que se correspondía con el de la peluquería Usúa, en la que se había realizado una sustracción, pertenezca al apelante, no siendo tampoco suficiente prueba incriminatoria el hecho de que estuviesen junto a una peluquería cuya cerradura se había intentado forzar, no constando prueba alguna de que hubiera intervenido Borja en dicho actuación, ni tampoco en otros siete robos consumados o en grado de tentativa, no hallándose en su poder ningún elemento sustraído en los mencionados robos. En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que además existe una tercera persona a la que no se ha podido identificar que pudo haber tenido algún tipo de participación en los hechos declarados probados, concluye el recurso afirmando que no puede declararse probado que Borja hubiese tenido contacto con las herramientas, ni que hubiese ningún otro tipo de resto biológico suyo en los establecimientos que fueron objeto de robo, por lo que solicita se dicte sentencia absolutota con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, en el supuesto de estimarse que tuvo algún tipo de participación en el intento de robo de la Peluquería Usúa, se adecue la condena a este único hecho, rebajando la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 62 y 70.2 del Código Penal , a 6 meses de prisión en atención al tiempo transcurrido desde los hechos.

TERCERO.- La participación de Alejandro y Borja en los hechos declarados probados en la resolución recurrida debe ser confirmada tal y como recoge la sentencia de instancia, desestimando en este punto los recursos de apelación interpuestos, toda vez que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto a ambos. En cuanto a la individualización de los actos llevados a cabo por cada uno de los acusados, no puede obviarse que la sentencia de instancia recoge que los mismos actuaron de común acuerdo y con designo de obtener un beneficio patrimonial mediante el apoderamiento de cuanto interés para ellos pudieran encontrar, procediendo a penetrar o intentar penetrar en distintos establecimientos mercantiles que se encontraban cerrados al público, utilizando el método denominado fractura de bombín; así las cosas y con independencia de la individualización de quién llevara a cabo cada uno de los actos, ambos son considerados autores ya que realizan los hechos conjuntamente cooperando en su ejecución (art. 28 del Código Penal ), siendo irrelevante quien realice la extracción del protector del bombín, quien manipule la parte interna, quien efectúe las labores de vigilancia precisas y quien lleve a cabo la sustracción concreta de los efectos en el interior del establecimiento, siendo todas estas actuaciones imprescindibles para llevar a cabo el plan preconcebido y obtener el beneficio patrimonial que los autores de los hechos pretendían.

Una vez establecida la actuación conjunta de ambos recurrentes procede examinar si, como se afirma en los recursos interpuestos, no se ha practicado prueba de cargo suficiente respecto a su participación en los hechos enjuiciados; no cabe sino concluir que dicha prueba de cargo se ha practicado con todas las garantías legales, así recoge la sentencia como elementos inculpatorios las declaraciones llevadas a cabo por los agentes de policía nacional n. NUM000 y NUM001 , quienes relataron como tras ser avisados de la comisión de un robo en el establecimiento "Bolsos y Complementos Beatriz", tras comprobar someramente los hechos, patrullaron por los alrededores y observaron en una zona cercana tres individuos manipulando la puerta de entrada de un establecimiento comercial y como al acercarse uno de ellos emprendió la huída y los otros dos - Borja y Alejandro - arrojaron unos objetos metálicos al suelo, que resultaron ser las llaves inglesas, introduciéndose posteriormente en un vehículo en el que fueron ocupados entre otros objetos un protector de bombín que encajaba en la puerta de entrada del establecimiento en el que se encontraban cuando fueron avistados -Peluquería Usúa-. No encontrándose ninguna otra persona en los alrededores y habiendo una continuidad temporal entre el ruido que produjo que arrojasen al suelo objetos y que se apreciara que tales objetos eran dos llaves inglesas, no cabe sino concluir que las mismas fueron arrojadas por quienes ahora apelan. Los agentes de policía nacional n. NUM002 y NUM003 declararon que registrando el vehículo en el que se habían introducido los ahora recurrentes, hallaron en su interior entre otros objetos aquellos que la sentencia de instancia refiere y que fueron reconocidos por sus propietarios como procedentes de los robos efectuados esa misma noche en Fontanería Tirapu, Fotografía Zoom y Bolsos y Complementos Beatriz, si a ello se une el informe pericial efectuados por inspectores de policía nacional de policía científica del que resulta que una de las llaves inglesas examinada fue la que llevó a cabo la fractura de los bombines de la Sociedad Gastronómica "Euskaldunon Biltoki" y del establecimiento Cafe Caffe, y la otra la que efectuó la fractura de los bombines de los establecimientos Fotografía Zoom y Locutorio Orbina, no cabe sino concluir que efectivamente se ha practicado prueba de cargo suficiente directa respecto a la actuación de los recurrentes en la tentativa de robo llevada a cabo en Peluquería Usúa, y prueba indiciaria respecto a los establecimientos Fontanería Tirapu, Fotografía Zoom, Café Café, Locutorio Orbina y Bolos y Complementos Beatriz, tal y como analiza detenidamente la sentencia impugnada, ya que las llaves inglesas que se encontraban en su poder fueron las que llevaron a cabo la fractura de los bombines de los establecimientos reseñados, a ello debe unirse que todos los hechos fueron llevados a cabo en esa misma noche y con un mismo "modus operandi", a lo que debe añadirse la presencia de elementos sustraídos en el vehículo en el que se introdujeron los recurrentes, y la presencia de unos guantes de goma utilizados por Borja y de un par de guantes de tela en el bolsillo de la cazadora de Alejandro . Por último precisar que según se afirma en el propio recurso Borja llevaba puesta una cazadora en la que se encontraban los mencionados guantes, un destornillador y una parte del bombín que correspondía con el fracturado en Peluquería Usúa, siendo lógico, razonable y cercano a la experiencia común que la cazadora que una persona lleva puesta es utilizada por la misma con habitualidad, sin que exista motivo alguno para dudar que la referida cazadora perteneciera a Borja y fuese la que usaba esa noche, dado que la llevaba puesta.

En base a lo expuesto no cabe sino confirmar que se ha practicado prueba de cargo suficiente como ya se ha expuesto y por ello confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia.

Debe estimarse en parte la solicitud que subsidiariamente formulan los recurrentes, toda vez que los hechos acaecieron la noche del 24 y 25 de mayo de 2006 y la sentencia impugnada fue dictada el 31 de julio de 2009 , lo que en principio pudiera no revelar una dilación extraordinaria del procedimiento, no obstante desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, el 27 de junio de 2007, hasta que fue dictada sentencia el 31 de julio de 2009 , transcurrió un lapso de tiempo que debe considerarse como "dilación", teniendo en cuenta que se produjo un único señalamiento para el acto del juicio oral y que tras el mismo quedaron los autos pendientes para sentencia, sin que se hayan producido ni en el señalamiento ni en ninguna otra fase incidencias especiales que justifiquen la demora. Ello significa que en efecto se ha producido una dilación injustificada, suficiente de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal , ya que se ha producido en el enjuiciamiento una dilación no reprochable a los propios acusados ni a su actuación procesal (SS. STS. Sala 2, 27 de septiembre de 2010; 25 de Junio de 2010 entre otras).

No obstante lo expuesto debe señalarse que en aplicación de lo preceptuado en los arts. 237, 238.3º, 240 y 74.2 y 66.1.6º del Código Penal , así como en el art. 28 del mismo Texto Legal, la pena mínima a imponer a los autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas es de 2 años y 6 meses de prisión, coincidente con la pena impuesta en la sentencia impugnada, motivo por el cual la declaración de la concurrencia de la circunstancia atenuante referida carece de trascendencia penológica en el supuesto que nos ocupa.

CUARTO.- Estimándose en parte los recursos de apelación interpuestos se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara en nombre y representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n. 554/2007 seguido ante el Juzgado de lo Penal n. 2 de Pamplona/Iruña, estimando también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Belén Goñi Jiménez en nombre y representación de D. Borja contra la citada resolución, modificando la sentencia de instancia parcialmente incorporando a la misma la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas respecto a ambos condenados, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo dictado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.