Sentencia Penal Nº 203/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 8/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00203/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2

Rollo: 8/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3529/2010

SENTENCIA Nº 203/2011

ILMOS. SRES. Magistrados

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a quince de junio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Dos de Valladolid por un posible delito contra la salud pública contra Benito , hijo de Luis y de María, con DNI núm. NUM000 , nacido el 18 de julio de 1974, natural y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, autos en los que ha sido parte el referido inculpado, representado por el procurador don Salvador Simo Martínez y defendido por la letrada doña Lorena Iglesias Palacio, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Dos de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 3529/10.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral el día 31 de mayo de 2011.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, incido primero, del Código Penal , considerando autor del mismo a Benito , con la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 21 de dicho Código , en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del mismo texto legal, y solicitando para dicho acusado la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, de multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros de multa impagados, y el abono de las costas.

6.- En el mismo acto por la defensa se interesó la absolución del acusado.

Hechos

Primero.- El día 17 de mayo de 2010, siendo aproximadamente sus 21,20 horas, Benito , encontrándose en la calle Torquemada de esta ciudad, entregó a Higinio , tras recibir de éste una cantidad de dinero no determinada, un pequeño objeto plateado, montando a continuación el referido Higinio en un vehículo que, conducido por una persona no identificada, estaba estacionada en la calle Torso de Molina y que fue seguido por agentes de Policía hasta que lo interceptaron en la Avenida de Burgos, momento en el que los aludidos agentes comprobaron cómo Benito tiraba al suelo del vehículo un envoltorio que contenía 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 11,42 %.

El día 18 de mayo de 2010, siendo aproximadamente sus 14,30 horas, Benito , encontrándose en la calle Torquemada de esta ciudad, entregó a Pio , tras recibir de éste una cantidad de dinero no determinada, una papelina que contenía 0,17 gramos de heroína con una riqueza del 17,19%.

El día 21 de mayo de 2010, siendo aproximadamente sus 13,25 horas, Benito , encontrándose en la Plaza de las Once Casas de esta ciudad, entregó a Carlos Miguel , tras recibir de éste una cantidad de dinero no determinada, una papelina que contenía 0,22 gramos de heroína con una riqueza del 18,15%.

El día 25 de mayo de 2010, siendo aproximadamente sus 20,45 horas, Amador , encontrándose en el portal de su domicilio -ubicado en el inmueble núm. NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad- entregó a Desiderio , tras recibir de éste una cantidad de dinero no determinada, una papelina que contenía 0,07 gramos de heroína con una riqueza del 18,93 %.

El día 9 de junio de 2010, siendo aproximadamente sus 16,30 horas, Amador , encontrándose justo a su hermano Benito en el portal de su domicilio, se reunió con Iván , quien al salir de dicho portal fue seguido por agentes de Policía que, al cachearle, le encontraron en uno de los bolsos del pantalón un envoltorio que contenía 0,23 gramos de heroína con una riqueza del 23,42%.

El día 30 de junio de 2010, Amador , acompañado de otras dos personas, viajó a Salamanca para adquirir en dicha ciudad sustancias estupefacientes, siendo detenido a su regreso por agentes de Policía que le intervinieron 0,38 granos de cocaína con una riqueza del 64,30% y 0,07 gramos de cocaína con una riqueza del 26,19%, sustancia que en el mercado ilegal habría alcanzado un valor de 175,77 euros.

Segundo.- Benito es consumidor habitual de heroína y cocaína desde hace veinte años y sufraga el consumo de dicha sustancia con el dinero que obtiene de la venta de dicha sustancia.

Fundamentos

Primero.- Teniendo en cuenta que, según acredita el resultado del análisis practicado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León de la sustancia encontrada en poder de Desiderio , Carlos Miguel , Pio , Higinio y Iván (folios 128 a 132) era heroína (sustancia cuya inclusión en el catálogo de las que causan grave daño a la salud no pude ser puesta en cuestión), la cuestión que ha de dilucidarse a fin de determinar si los hechos enjuiciados merecen la consideración penal propugnada por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código punitivo es si dicha sustancia les había sido entregada a aquellos por el acusado.

Y a tal cuestión habrá de darse una respuesta conforme a la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal puesto que, si bien es cierto que ha de admitirse que no ha quedado acreditado que en los encuentros mantenidos el 17 de mayo de 2010 con Higinio y el día 9 de junio de 2010 con Iván entregara o vendiera a estos la heroína que luego les fue intervenida, ni que la cocaína que le fue intervenida el día 30 de junio la destinara a vendérsela a otras personas (la cantidad que le fue intervenida de dicha sustancia y su condición de consumidor de la misma obliga a admitir la posibilidad de que la misma estuviera destinada a su propio consumo), si bien, como se ha dicho ello es cierto, no lo es menos que, visto el resultado de la prueba practicada, puede llegarse a la convicción necesaria para afirmar que el acusado, al menos en tres ocasiones, vendió pequeñas cantidades de heroína a otras tantas personas, convicción que se sustenta en lo manifestado por los policías que fueron testigos de los hechos ocurridos los días 18,19 y 25, quienes fueron concluyentes al relatar que habían visto cómo el acusado se reunía con un toxicómano; como éste le entregaba una cantidad no determinada de dinero y recibía a cambio un envoltorio plateado, y cómo al ser interceptado el toxicómano, tras ser seguido sin perderle de vista, se le intervino el indicado envoltorio, cuyo contenido resultó ser heroína.

Estima la Sala, por otra parte, que en el presente caso resulta de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , párrafo introducido por la Ley Orgánica 5/2010 y en el que se prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención, por un lado, a la escasa entidad del hecho y, por otro, a las circunstancias personales del culpable.

En general la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodelincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, como ocurre en el supuesto de autos.

Segundo.- Del expresado delito es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Benito , conclusión probatoria que se sustenta en lo manifestado en el acto de la vista por los policías que comparecieron como testigos.

Tercero.- En la conducta de Benito procede apreciar la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con las circunstancias del 2ª del mismo artículo 21 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal, puesto que, conforme ha quedado acredito, dicho acusado es consumidor habitual de heroína desde hace veinte años y sufraga el consumo de dicha sustancia con el dinero que obtiene de la venta de dicha sustancia.

Cuarto.- Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 368, párrafos primero -inciso primero- y segundo, del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 70, 61, 66.1 1ª, 56 y 53.2 del mismo texto legal, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y el pago de las costas, fijándose la indicada pena privativa de libertad en atención a, por una parte, a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, inciso primero, y, por otra, a la apreciación de la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con las circunstancias del 2ª del mismo artículo 21 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal, sin que pueda imponerse la pena de multa que también establece el artículo 368 por cuanto, no habiéndose acreditado cuál fuera el valor de la heroína vendida por el acusado, la indicada pena de multa no pude establecerse sobre el valor de la cocaína que le fue intervenida ya que, como se ha dicho, no pude considerarse acreditado que destinara esta segunda sustancia a su venta a terceros.

Quinto.- En cumplimiento de lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y posterior destrucción de la droga intervenida.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal del acusado procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benito , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero -inciso primero- y segundo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con las circunstancias del 2ª del mismo artículo 21 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al abono de las costas.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de la droga intervenida.

Abónese al condenado el tiempo de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO PIZARRO GARCIA, estando celebrando audiencia pública el día 15-06-2011. Doy fe.