Sentencia Penal Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 108/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 108/2012

P.A. 485/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº203/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 11 de Mayo de 2012

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 485/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un delito de abuso sexual contra el acusado Severino , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por la acusación particular de Eufrasia y la representación procesal del acusado Severino , contra la sentencia de fecha 28-11-2011 y auto aclaratorio de 2-1-2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Dª Gema García Merino y D. Severino , representado por la Procuradora Dª María Sara López López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, con fecha 28-11-2011 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "El día 17 de febrero de 2006, hacia las 17 horas, D. Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en el descampado urbano sito en la calle Antonio Machado y Ciudad Deportiva de Alcalá de Henares paseando a su perro. En el mismo lugar y momento se encontraba la menor de edad Beatriz , nacida el NUM000 de 1994, acompañada de dos amigas, separándose de ellas un momento pero recordando que debía decirles algo, regresando sobre sus pasos. Cuando se hallaba próxima a D. Severino , éste le dijo que no caminara por la zona que lo hacía, al parecer removida por una escavadora y con riesgo de caída, y aprovechando que la menor se acercó, le dijo "qué culo tienes maja", mientras le tocaba los glúteos y la cogía de la cintura. Acto seguido le tocó los pechos mientras le preguntaba si alguna vez le había hecho eso su novio. La menor consiguió apartarle las manos y alejarse de él, corriendo hacia el lugar donde se hallaban sus amigas. Tal experiencia fue vivida por la menor de forma muy intensa, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Severino , hallándose paralizado aquel desde el 23 de junio de 2007 y hasta el 4 de marzo de 2010 y suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Severino como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la obligación de indemnizar al legal representante de la menor Beatriz en la cantidad de 2.273,46 euros, con los intereses legales correspondientes. Todo ello con su condena en las costas procesales".

Con fecha 2-1-2012 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "Que debo aclarar y aclaro, la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 dictada por este Juzgado en el presente procedimiento, en el sentido de donde dice en su fallo "Todo ello con su condena en las costas procesales", debe decir "Todo ello con su condena en las costas procesales, incluidas las de la acusación particular", manteniéndose íntegramente el resto de la resolución recurrida".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones procesales de la acusación particular y del acusado se interpusieron sendos recursos de apelación, conforme autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, se presentaron escritos de impugnación por la acusación particular y defensa del acusado.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe darse respuesta al recurso de apelación planteado por la defensa del acusado, pues de prosperar en su totalidad resultaría innecesario entrar a discutir el montante de la indemnización que pretende la acusación particular. No, porque solo puede haber un pronunciamiento sobre responsabilidad civil si existe previamente una condena penal ( arts.109 y ss. del CP ).

Pues bien, una vez visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, no puede sino compartirse la decisión de condena. El Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y su valoración se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Es posible que haya habido una interpretación errónea acerca de la frase que reconoció haber pronunciado el acusado, consistente en que "si fueras mi novia no le iba a dejar ir por ahí", puesto que según la grabación no es exactamente lo que dijo, aunque la expresión no tenía demasiado sentido y lo demuestra el hecho de que su propia defensa le pidiera una aclaración. En cualquier caso es irrelevante. Y ello, porque lo que importa son los tocamientos que le hizo a la niña, que se describen en los hechos probados, por los que se le condena y que, por supuesto, se han acreditado a través de las manifestaciones de la menor, por mucho que los haya negado el acusado en el ejercicio del derecho constitucional que le asiste a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, para poder apreciar el ánimo libidinoso no hay que partir de las frases concretas que el acusado reconoció sino de la acción que llevó a cabo, es decir, de los tantas veces mencionados tocamientos, que van mucho más allá de poner su mano sobre el omoplato de la menor. Claro que esto último no tiene connotaciones sexuales, pero sí tocarle los glúteos y el pecho, como ha relatado la víctima, a la que el Juez a quo ha otorgado plena credibilidad, y para lo cual no se precisa de un informe técnico sobre credibilidad de testimonio, máxime cuando lo ha prestado en el acto del plenario y contando ya con 17 años de edad.

Por otra parte, no puede compartirse que la víctima y los restantes testigos hayan incurrido en contradicciones. No debe confundirse la pérdida de memoria respecto a los detalles, lo que es perfectamente achacable al trascurso del tiempo (nada menos que cinco años y nueve meses), con divergencias relevantes. No hay duda de que Carlos vio a Beatriz muy nerviosa y llorando y ello constituye una corroboración periférica. Como también lo son lo que describieron sus amigas, Laura y Judith. Sobre todo cuando Laura llegó a confirmar la colocación por parte del acusado de una mano en la cintura de Beatriz , lo que, por supuesto, confirma la versión de ésta y no la del imputado, que solo reconoce habérsela colocado en la espalda y según él con la finalidad de dirigirla "la enderecé un poco por la senda".

Razones por las que debe rechazarse el motivo de impugnación y, por supuesto, la pretendida subsunción de los hechos en una falta de vejaciones. Es verdad que los tocamientos se efectuaron por encima de la ropa, pero ello no justifica la degradación pretendida, porque además de colocarle las manos sobre los glúteos se llevó a cabo un segundo abuso consistente en el tocamiento de los pechos, lo cual supera el límite de la falta y justifica la condena por delito. Es inequívoco que el ánimo que presidió toda la acción fue lúbrico y por lo que rebasó los límites de la simple vejación injusta prevista en el art. 620.2 del CP .

En consecuencia, debe confirmarse la resolución recurrida en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y la valoración de la prueba.

No obstante, no se comparte la pena impuesta. Dos son las razones:

1ª.- Se ha impuesta una pena superior a la mínima imponible sin motivar las razones de esa exacerbación. A tales efectos, no basta con la alusión a: "siendo el término medio del abanico penológico que contempla el art. 181.1 del CP . en su mitad inferior". Era preciso que se individualizara y concretaran los motivos por los que la mínima era insuficiente, cuando además concurría una atenuante.

2ª.- La atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada. Los hechos se cometieron el día 17-2-2006 y se han enjuiciado el 28-11-2011, y aunque es verdad que hubo que repetir el juicio en la primera instancia porque resultó inaudible la grabación, por supuesto que ello no puede perjudicar al reo, aparte de que, como se razona en la sentencia, el procedimiento ha estado paralizado por un periodo muy próximo a la prescripción de acuerdo con el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, y así se desprende de los folios 187 y 191, pues se acordó la remisión de la causa al juzgado de lo penal el 23-6-2007 y no se dictó nueva resolución hasta el 4-3-2010, (auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio). La decisión de apreciar como muy cualificada tiene su apoyo en la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

"En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto".

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias

de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS.

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En consecuencia, y de acuerdo con la regla 2ª del art. 66.1 procede rebajar la pena en un grado, e imponer la pena mínima de seis meses y un día de prisión.

Respecto a la indemnización, y contrariamente a lo que se pretende por la defensa del recurrente, no debe reducirse.

Es evidente que a la víctima le ha quedado una secuela de estrés postraumático que tiene relación causa efecto con los hechos. Y para su cuantificación resulta correcto acudir al baremo establecido para los accidentes de circulación y previsto en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, pues no deja de ser la única normativa que se cuenta para la valoración del daño corporal. Como tampoco se considera excesiva la asignación de tres puntos a dicha secuela. Ya se razona expresamente en la sentencia los motivos de tal puntuación, a lo que hay que añadir que el psicólogo forense que depuso en primer lugar señaló que esa secuela puede acompañarle de por vida al quedarse "instaurada", por lo que volverá a aflorar en situaciones de estrés, aunque tenga periodos de remisión. De otro modo, es decir si la sintomatología que aparece en periodos agudos fuera permanente, no cabe duda de que debería de calificarse de insuficiente la indemnización reconocida.

La pretensión de que no se impongan las costas de la acusación particular no puede prosperar. Es verdad que hubiera sido deseable la incorporación de una mínima motivación sobre tal particular, y que ésta se hubiera llevado a cabo en la sentencia y no a través de un auto aclaratorio. Pero también lo es que según doctrina del Tribunal Supremo la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21-II-1995 , 2-II-1996 , 9-X-1997 , 29-VII-1998, 25 -I-2001 y 15-IV-2002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento. La acusación ha sido esencialmente aceptada en la sentencia salvo el montante de la indemnización, lo que no justifica, ni mucho menos, la exclusión.

SEGUNDO.- El recurso planteado por la acusación particular debe ser acogido en parte.

Como se ha razonado anteriormente se considera correcto acudir al baremo previsto para los accidentes de circulación, pero lo que no se comparte de la sentencia es la aplicación de la actualización del baremo correspondiente al año en que se produjeron los hechos. Debe aplicarse la actualización correspondiente al año 2011 que coincide con la fecha de la sentencia, pues nos encontramos ante una deuda de valor cuya cuantía se debe fijar en la fecha en que se reconoce y cuantifica, y ese es el criterio mayoritario de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial adoptada en La Junta de magistrados para la unificación de criterios celebrada el 10.6.2005. Por ello debe elevarse el montante a la cantidad de 2561,31 euros.

Lo expuesto lleva consigo implícitamente el rechazo de la concesión de una indemnización mayor hasta el límite de los 18.000 euros. Los informes psicológicos no pueden servir de sustento a tal pretensión, porque, como se viene razonando, aunque persista la secuela ello no significa que la sintomatología más perturbadora se manifieste siempre. Hay periodos de remisión, aunque luego reaparezca en momentos de estrés.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y la defensa del acusado Severino contra la sentencia de fecha 28-11-2011 y el auto aclaratorio de 2-1-2012, dictados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , y se revoca parcialmente en los siguientes particulares:

- Se aprecia como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

- Se sustituye la pena impuesta por la de seis meses y un día de prisión.

- Se eleva el montante de la indemnización a la cantidad de 2561,31 Euros.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.