Sentencia Penal Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 55/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 8 de mayo de 2012 .

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. el Rey, por el Ilmo. Sr. Do Fernando Paredes Sánchez, Magistrado de la Audiencia Provincial Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el rollo de apelación no 55/2012 correspondiente al JUICIO DE FALTAS No 186/2010 del Juzgado de instrucción no 1 de Arona, y habiendo sido partes, una y como apelante Da Rosaura y otra como apelado D. Juan Luis , con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción no 1 de Arona , en el procedimiento de juicio de faltas 186/2010, se dictó sentencia, de fecha 29 de junio de 2010 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Probado y así se declara que Juan Luis y Rosaura mantuvieron una relación sentimental , fruto de la cual nació una hija en común. Por sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Arona, en el Procedimiento 319/2006 de Guarda, Custodia y Alimentos, se reguló entre otras cuestiones, el régimen de visitas, siendo así que Rosaura lo ha incumplido sin causa justificada".

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rosaura , como autora responsable de una falta de desobediencia, prevista y penada en el art. 618 del CP , a la pena de 30 días de multa, a razón de 4 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por escrito de 29 de julio de 2010 de Da Rosaura se formalizó recurso de apelación e hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas. Igualmente, por escrito de 1 de septiembre de 2010 se formalizó por la representación de D. Juan Luis recurso de apelación. De los escritos de formalización, se dio traslado por la Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el pasado 12 de marzo de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto en primer lugar, al recurso interpuesto por la representación de D. Juan Luis , se pretende la declaración de nulidad de la sentencia apelada entendiendo que los hechos denunciados revisten caracteres de delito, al ser subsumibles en el tipo de sustracción de menores descrito en el artículo 225 del Código Penal , considerando que debe tramitarse la causa por los cauces de diligencias previas de procedimiento abreviado.

El recurso ha de ser estimado. El actual artículo 225 fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 9/2002 ( RCL 2002, 2878) , cuya Exposición de Motivos dice textualmente: "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en Espana desde nuestra Constitución ( RCL 1978, 2836) . Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores". El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete anos. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.

La Carta Europea de Derechos del Nino de 8-7-92 ( RCL 1990, 2712) reconoce en su apartado 8. 13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el nino tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los ninos, su retención o no devolución ilegales. De ello puede extraerse una primera conclusión como es que el bien jurídico protegido principalmente por el art. 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo denominado "de los delitos contra los derechos y deberes familiares".

La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores, por cuanto los cauces jurídicos y procesales atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del nino, valorando tales circunstancias, lo que puede llevar a separarlo de su ambiente y residencia habitual atendiendo a conveniencias de diversa índole, incluso sin previa crisis familiar, sin que por ello tal situación sea punible. No puede obviarse la problemática social a que responde esta nueva tipificación penal, especialmente cuando se trata de sustracción internacional, más gravemente penada por las mayores dificultades de retorno del menor, pues los Estados se erigen en barrera de interposición entre padres e hijos, y por el peligro de que el traslado se utilice para obtener la aplicación de normas de Derecho internacional privado favorables al progenitor que se apodera del nino. La preocupación social se extiende también a conflictos internos, cuando se desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por la vía de hecho la guarda y custodia que no se confía en obtener legalmente, con frustración de las expectativas procesales del otro padre o madre.

Por consiguiente, solamente son punibles las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del derecho penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia. Pero al mismo tiempo, debe tenerse en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, porque ésta sólo encuentra legitimación en una necesidad de protección social y exclusivamente en la medida en que responda a dicha necesidad, pues de lo contrario, se convertiría en un ataque ilegítimo a la dignidad de la persona, y supondría una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y, en suma, de los principios de libertad y justicia que, como valores superiores del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, la defensa del denunciante al comienzo de las sesiones de la vista del juicio de faltas planteó la improcedencia de este cauce para dirimir los hechos denunciados, aportando un documento pactado entre las partes en virtud del cual, y pese a lo estipulado en la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, habría sido D. Juan Luis quien pasó a convivir habitualmente con la menor común, teniéndola diariamente a su cargo. Tal alegación fue desestimada considerando que tal acuerdo documentado no se encontraba homologado, y sin que se aprecie que en la sentencia apelada se contenga mención alguna relativa al progenitor que convivía habitualmente con el menor común.

Pues bien, dicho extremo resulta fundamental, toda vez que el artículo 225 del Código Penal en su apartado segundo considera sustracción el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con el que conviva habitualmente. Por consiguiente, no constando sino una mera comunicación de la marcha de la denunciada con el hijo común a Bilbao con carácter definitivo por motivos laborales, deberían haberse incoado diligencias previas al objeto de practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pues no cabe descartar de antemano la posible comisión de un delito de sustracción de menores.

TERCERO.- La estimación de la nulidad planteada impide el pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por la representación de Rosaura .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación presentado por Juan Luis contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2010 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arona en el J .V.F. inmediato Núm. 186/2010.

2°

REVOCO y dejar sin efecto aquella resolución en todas sus partes.

3°

ANULO, como anulo, el acta de celebración de la vista oral, debiendo acordarse la incoación de diligencias previas de procedimiento abreviado practicándose las diligencias procedentes para determinar si los hechos denunciados pueden ser constitutivos de un delito de sustracción de menores.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.