Sentencia Penal Nº 203/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 299/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 299/13

AUTOS 151/13

JUZGADO PENAL 1

SENTENCIA 203/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Eleonor Moyá Rosselló

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Palma de Mallorca, 5 de septiembre de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 151/13, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma, rollo de esta Sala núm. 299/13, incoadas por un delito de hurto y de simulación de delito, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 , por la Procuradora Sra. Darder Balle, en nombre y representación de Celso , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 1 de agosto, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, en virtud de resolución del día 2 de septiembre el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha de la misma, señalada por motivos de organización interna para el próximo día 18 de noviembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 2 de julio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que condenaba al acusado Celso , como autor responsable de un delito de hurto y otro de simulación de delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión y accesoria para el primero, y 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada Crescencia en la cantidad de 3.900 euros - de los cuales 2.981,31 han sido recuperados y se hallan a su disposición en la cuenta del Juzgado instructor -, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se modifican los de la Sentencia apelada por el siguiente relato fáctico:

Probado y así se declara que el acusado Celso , con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa de la que fue privado el día 15 de febrero de 2010, de común acuerdo con otra persona que no es aquí enjuiciada por hallarse en rebeldía, con ánimo de obtener un provecho patrimonial, aprovechando que éste último al parecer prestaba servicios en situación irregular para la propietaria del locutorio 'Aragón', Crescencia , sito en la calle Lorenzo Riber 6 de Palma, la noche del día 14 de febrero de 2010, en que aquél tenía que encargarse de cerrar el establecimiento, se apoderaron de la cantidad de 3.330 euros, procedentes de la recaudación.

A las 0 horas 6 minutos del día 15/2/2010 denunciaron ante la Policía Nacional haber sido víctima y testigo respectivamente de un robo con violencia perpetrado la noche del día 14/2/2010 en el referido locutorio 'Aragón' para justificar la desaparición del dinero del que se habían apoderado. Y del que la Policía recuperó en su poder la suma de 2.985,31 euros, que se encuentran consignados en la cuenta del Juzgado de Instrucción número 6 de Palma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Celso contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de los delitos de hurto y de simulación de delito, de los artículos 234 y 257.2 del CP , respectivamente.

La parte apelante funda su impugnación contra la recurrida en los siguientes motivos:

a) Indebida aplicación del delito de hurto.

b) Indebida aplicación del delito de simulación de delito del artículo 457.2 del CP .

c) Infracción de los artículos 66.6 y 72 del CP , a la hora de determinar la pena a imponer.

d) Infracción del artículo 109 del CP .

Los anteriores motivos llevan a la parte recurrente a solicitar como pretensión principal la absolución del recurrente de ambos, o de alguno de los delitos por los que viene siendo acusado, o subsidiariamente, interesa la imposición de la pena mínima para el delito de hurto, y en cuanto al de simulación que la cuota multa establecida se fije en la cantidad de 3 euros y no en 5 como señala la recurrida. En todo caso interesa que no se le imponga al recurrente el pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Denuncia en su primer motivo el apelante del error en que habría incurrido la Juez a quo al no haber declarado probado que el coacusado Sr. Lucio , trabajaba en situación irregular para la propietario o titular del negocio de locutorio en el que se cometió la apropiación del dinero de la caja y por esa razón y para dar un escarmiento a la propietaria del locutorio, dado que la misma se aprovechaba Don. Lucio al imponerle unas condiciones de trabajo abusivas en cuanto al horario y salario y no tenerlo dado de alta en la seguridad social, este se habría apropiado del dinero de la recaudación que la noche de los hechos había depositado en la caja del establecimiento.

Para el recurrente, la conducta de apoderamiento de su defendido debería de haber sido calificado como de apropiación indebida del artículo 252 del CP y no de hurto. Y en tal caso como el delito de apropiación es heterogéneo respecto del hurto no cometido, lo procedente sería absolverle de este último delito.

Se concuerda con la parte apelante en que efectivamente la relación que unía Don. Lucio con la denunciante perjudicada era la de trabajar para la misma en su locutorio en situación irregular y por eso se explica que ella le hubiera encomendado al cierre la recogida de la caja diaria del establecimiento. Esta relación laboral la narró el acusado a la Policía y la misma se constituye en el móvil que explicaría el apoderamiento del dinero, ya que el acusado dijo haberse quedado con el efectivo de la caja para escarmentar a la Sra. Crescencia , dado que trabajaba para ella en situación irregular y con exceso de horario.

Ello sin embargo, el contrato de trabajo o de prestación de servicios que unía al acusado Don. Lucio y a la denunciante y las indicaciones que esta última en calidad de empleadora hubo dado al recurrente para que la noche de los hechos recogiera la recaudación porque ella estaba cansada y se iba a su casa y para que se la entregase al siguiente día, no se constituye en título apto equivalente al depósito, a la comisión o a la administración para cometer un delito de apropiación indebida, pues éste requiere la posesión lícita del dinero por un acto previo de entrega del titular del mismo y en la calidad antes expresada bien como depositario, comisionista o administrador, o por otro título equivalente que produzca obligación de entregar o devolver el dinero previamente recibido, y ello no se produce en el contrato de prestación de servicios por mucho que uno de los cometidos del obligado consista en hacerse cargo de la recaudación, que no ha recibido previamente en calidad de deposito, comisión o administración, para retirarla de la caja y custodiarla para su posterior devolución al empresario al siguiente día.

El acusado no dejó de ser un servidor de la posesión del dinero o poseedor inmediato del mismo (que no un mandatario), conservando el empleador a través de él la posesión mediata.

En definitiva, el acusado no recurrente en situación de rebeldía lo que hizo fue quedarse con el dinero de la recaudación que conforme a las indicaciones del empresario debía de recoger y conservar para entregárselo al día siguiente, pero no lo poseía antes de su apoderamiento en calidad de deposito, comisión o de administración.

La calificación de la conducta de apoderamiento por parte del acusado como hurto y no como apropiación indebida fue, pues, la correcta. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- Argumenta la parte apelante en este mismo motivo, si bien no lo articula adecuadamente, que la sentencia apelada infringe el artículo 28 del CP , ya que condena al recurrente como autor del delito de hurto cuando ninguna prueba hay que acredite que hubiera participado en el mismo.

Para la defensa la intervención de su representado se limitó a quedarse con una parte del botín, pero una vez producida ya la comisión del ilícito y en la fase de agotamiento del delito y sin haber tomado parte en el mismo.

En suma se atribuye el recurrente la posible comisión de un delito de receptación, pero por el que no habría sido acusado.

Este razonamiento tampoco se comparte, porque tanto el recurrente como Don. Lucio confesaron la comisión del hurto y no solo en punto al acuerdo de voluntades, sino que admitieron haber estado juntos en el local cuando se apoderaron del dinero y fue luego cuando a posteriori se lo repartieron y decidieron simular que se había producido un robo por personas desconocidas.

Es verdad que las declaraciones policiales de los imputados carecen de valor probatorio (son objeto de prueba y no fuente de ella), pero también lo es que la Jurisprudencia del TS (por todas STS 608/2013, de 17 de julio ; 546/2013, de 17 de junio y 662/2013, de 18 de julio ) reconoce que estas declaraciones pueden ser introducidas en el acto del juicio a través de las manifestaciones que realicen los testigos policías ante los que los acusados verificaron su confesión. Estos testimonios acreditan la realidad de la declaración confesoria prestada, pero no su autenticidad, la cual ha de deducirse a partir de actos procesales posteriores o de la información facilitada por los acusados confesos que luego es contrastada posteriormente.

En este caso la veracidad de la confesión del recurrente descansa precisamente en su actitud de colaboración al haber hecho entrega de la parte del botín con la que se quedó después de cometido el hurto, la cual según explicó se la hubo llevado a su domicilio.

TERCERO.- Sustenta la parte apelante la indebida aplicación del delito del artículo 457.2 del CP , en que no fue el recurrente si no el otro coacusado Don. Lucio , quien formuló la denuncia que simulaba haber sido víctima de un robo con violencia e intimidación para poder quedarse con el dinero hurtado sin levantar sospechas.

Es verdad que la denuncia solo fue interpuesta por el coacusado rebelde, pero en la misma se contiene referencia al coacusado aquí apelante, el cual habría sido testigo de la fuga de los presuntos autores del robo a bordo de un vehículo que circulaba a gran velocidad. Ello pone de manifiesto no solo que a la hora de formular la denuncia existió acuerdo de voluntades, tal y como confesaron ambos acusados a la Policía, sino que el coacusado Celso participó en la simulación accediendo figurar en la denuncia como testigo para otorgar a la misma credibilidad.

Ocurre además que el recurrente tuvo en todo momento el dominio de la acción falsaria, puesto que aunque personalmente no suscribió la denuncia, a parte de consentir figurar como falso testigo facilitando sus datos de identidad, con DNI y número de teléfono, acompañó al otro coacusado a las dependencias policiales y por ello mismo pudo haber impedido que dicha denuncia se hubiera presentado.

Para ser coautor basta con la existencia de un acuerdo de voluntades, ya previo o coetáneo a la acción, expreso o tácito y que el copartícipe realice algún acto ejecutivo de carácter esencial y no accesorio de modo que ostente el condominio, siquiera funcional, de la acción delictiva.

En el caso presente existió acuerdo de voluntades y en prueba del mismo el coacusado Don. Lucio presentó la denuncia identificando al coacusado Celso como falso testigo de la comisión del robo. Esa misma inclusión del recurrente como testigo constituye un acto de cooperación de carácter esencial en la simulación del delito sobre cuya realización ostentó además el condominio funcional ya que al presentarse la denuncia acompañó al otro coacusado a las dependencias policiales, de modo que si hubiera querido pudo haber impedido que dicha denuncia se presentase, o que se hiciera con su anuencia y participación.

Otra vez las manifestaciones del recurrente - que no compareció al acto del plenario y fue juzgado en ausencia -, referidas a que acompañó al otro coacusado a las dependencias policiales a formular la denuncia se incorporaron al juicio a partir de las manifestaciones del testigo instructor del atestado y las mismas han de considerarse no solo realizadas, sino veraces desde el momento en que el coacusado denunciante facilitó datos e información que solo podía conocer si efectivamente se hubo puesto de acuerdo con el otro coacusado y apelante, además de que si el recurrente hubo participado en el hurto y se quedó con parte del botín es lógico que existiendo concierto en ello, también lo hubiera en la presentación de la denuncia, ya que a través de la misma se pretendía encubrir la responsabilidad en la comisión de los hechos haciendo recaer sospechas sobre terceras personas.

Añade el apelante que en cuanto al delito del artículo 457.2 estamos ante un delito imposible, puesto que los policías actuantes manifestaron desde un principio albergar dudas sobre la veracidad de la denuncia.

Para estar en presencia de un delito imposible, o mejor dicho de una tentativa inidónea, se hace preciso que la comisión el delito no resulte factible, bien por la inidoneidad absoluta y total de los medios empleados, o por ausencia del objeto.

En el caso presente la tesis del delito imposible no se sostiene.

La simulación de delito no deja de ser una manifestación de una falsedad ideológica o producida en la narración de un hecho ilícito que se simula, y elemento común a todas ellas es el de la idoneidad de la misma, careciendo de trascendencia y de aptitud para producir lesión en el bien jurídico aquellas falsedades burdas y patentemente mendaces.

En el caso presente ello no ocurre, porque la denuncia contiene unos hechos que no puede considerarse extravagantes, fantásticos, claramente inventados o producto de una evidente simulación o fabulación. De hecho la propia perjudicada una vez conocido el apoderamiento del dinero se creyó que su empleado y coacusado había sido objeto de un robo.

Es verdad que los agentes actuantes una vez recibida la denuncia sospecharon de su veracidad, pero porque les llamó la atención o les sonó extraño la aparición en la narración de los hechos de un vehículo negro en el que se habrían dado a la fuga los autores del robo y con el que habrían hecho un trompo, maniobra que les causó extrañez o llamó la atención y que podía parecer añadida a propósito. Pero lo cierto es que dicha denuncia se tramitó y dio lugar a la incoación de un proceso judicial y que los agentes actuantes para despejar sus dudas hubieron de requerir la presencia del denunciante para recibirle nueva declaración, siendo entonces cuando al ser nuevamente interrogado y puestas de manifiesto las sospechas de veracidad reconoció que el delito no se había cometido.

Existió denuncia y la misma objetivamente considerada y al margen de la posterior apreciación policial respecto a posibles sospechas de veracidad era apta para comunicar la existencia de un delito y provocar el inicio de una investigación, dado que en ella se contenía la descripción de un hecho delictivo del que el denunciante había sido víctima, y en definitiva para generar la creencia de que lo denunciado podía ser cierto, sin perjuicio de que por posteriores comprobaciones se constatase su falsedad.

El motivo por tanto se rechaza.

CUARTO.- Se queja en el siguiente motivo el recurrente de la penas impuestas son desproporcionadas, pero esto no se comparte, pues respecto al delito de hurto la sentencia establece la pena en 7 meses de prisión y por tanto próxima al mínimo legalmente previsto de 6 meses de privación de libertad.

Para establecer la pena en la extensión fijada la juzgadora tuvo en consideración tanto la actitud de colaboración del recurrente que devolvió parte de lo sustraído, como que anteriormente el recurrente fue condenado por otro delito de hurto. Estos antecedentes han de considerarse cancelados, pero no quita que puedan ser tomados en cuenta a la hora de establecer la pena a imponer atendida la peligrosidad del acusado y riesgo de reiteración delictiva, por mucho que este no sea intenso, dado el tiempo transcurrido entre este hurto y el precedente, pero sí existente y por tanto valorable a los efectos de graduar la penalidad a imponer.

En suma, la juzgadora justificó el por qué estableció la pena en la extensión fijada huyendo de imponer el mínimo, aunque se situó muy próxima al mismo y no vemos razones para modificar su criterio al no aparecer el mismo patentemente erróneo, absurdo ni arbitrario.

Por lo que respecta a la cuota de la multa establecida para el delito de simulación en cinco euros diarios, la misma también aparece ajustada a la capacidad económica del acusado (dijo percibir 640 euros mensuales y vivir con su abuela a la que ayuda) y a los criterios jurisprudenciales que viene a declarar que cuantías de cuota multa entre los 6 y hasta los 10 e incluso 12 euros diarios aparecen normales sin siquiera necesidad de motivación, quedando relegado el mínimo imponible a personas indigentes o carentes de cualquier ingreso, que no es el caso del recurrente. Ha de recordarse, además, que el código establece la posibilidad de solicitar aplazamiento de pago.

Establecer la cuota multa en la cantidad solicitada por la defensa (3 euros) haría ilusoria el efecto disuasorio y de prevención de la pena y consiguientemente nulos efectos resocializadores tendría para el recurrente, el cual como hemos dicho si tiene dificultades para hacer frente a la totalidad de la multa en consideración a sus ingresos siempre puede solicitar un aplazamiento de pago.

QUINTO.- Comparte la Sala, sin embargo, parcialmente la denuncia que hace la parte apelante en cuanto al error en que habría incurrido la juez a que a la hora de determinar el importe de lo sustraído, ya que se verificó a partir de las manifestaciones de la perjudicada, pero sin que efectivamente, pudiendo hacerlo, hubiera acreditado efectivamente el saldo que había depositado en la caja del locutorio, la mayor parte del cual o casi la totalidad (salvo dinero por recarga de móviles) se correspondía con giros pertenecientes a terceras personas que dijo disponer, pero que no aportó porque no le fueron requeridos.

En este sentido, si bien la perjudicada sostuvo que el dinero sustraído ascendía a 3900 euros, atendido que no se requirió a la propietaria del locutorio para que aportase documentación acreditativa de los giros que hubo recibido, aparece razonable fijar la cuantía de lo hurtado en la suma que los acusados hicieron constar en la falsa denuncia (3.300 euros), pues si formularon la misma para eludir su responsabilidad en el hurto es lógico pensar que incluyeran la totalidad del saldo que había depositado en la caja del locutorio. Dicha cuantía, de otra parte, se aproxima a la que la perjudicada manifestó hallarse en la caja y también con la que los acusados reconocieron después como sustraída, aunque con contradicciones - en un caso dijeron 2800 o 2200 -, y por supuesto con el efectivo recuperado, cuyo montante ascendió a casi los 3.000 euros, debiendo de tener en cuenta que el recurrente admitió haber gastado algo de efectivo - unos 60 euros -.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Celso , contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma , en la causa PA 151/13, SE REVOCA la misma en parte en el único sentido de fijar el montante de la indemnización que el acusado ha de abonar a la perjudicada Crescencia en 3.300 euros - de los cuales 2.985,31 euros se hallan ya consignados a su disposición en el Juzgado Instructor -, todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma es FIRMEy contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior resolución ha sido leída y publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.