Sentencia Penal Nº 203/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 69/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 8508/2009

ROLLO DE SALA Nº 69/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 203/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

En Madrid, a 8 de Abril de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 69/12, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Pedro , nacido el NUM000 de 1939, hijo de Sebastian y de Sofia, natural de Irun y vecino de San Sebastian, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Amparo Ivana Rouanet Mota y defendido por el Letrado D. Ricardo Navajas Cardenal, teniendo lugar el juicio el día 3 de Abril de 2013, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 250.1.6 y 74, todos ellos del Código Penal , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el art. 53 del Código Penal , y costas, debiendo indemnizar a Jose Augusto en la suma de 153.000 euros; a Pedro Francisco en la cantidad de 160.000 euros y a Balbino en la cantidad de 95.000 euros, e intereses legales.

SEGUNDO .- La acusación particular ejercitada por Eduardo , fue apartada de la presente causa por este Tribunal, al comienzo del juicio celebrado, en el trámite de cuestiones previas, tras resolver las planteadas por la Defensa del acusado.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo.

SE DECLARA PROBADO:Que el acusado Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, en los meses de Febrero y Marzo de 2006 conoció a Eduardo , al frecuentar el 'Restaurante Rodriguez', que regentaba éste, a quien convenció para la captación de posibles compradores de inmuebles procedentes de subastas judiciales, actividad ésta a la que se dedicaba el acusado, y, a tales efectos, Eduardo constituyó, el día 12 de Febrero de 2007, una sociedad mercantil limitada con el nombre de 'Restaurante Damagon S.L.', cuyo objeto social era la gestión inmobiliaria, procediendo entonces Eduardo a la solicitud de notas simples al Registro de la Propiedad y a la captación de posibles compradores de inmuebles, conviniendo verbalmente con el acusado en que éste le abonaría la suma de 10.000 euros por cada nuevo comprador.

A tal fin, Eduardo se puso en contacto con Pedro Francisco , a quien conocía por haber trabajado juntos en un mismo negocio, quien aceptó comprar dos inmuebles, uno sito en la CALLE000 nº NUM001 y otro en la CALLE001 nº NUM002 , ambos en este capital, suscribiendo ambos a tal fin un contrato, de fecha 20 de Marzo de 2007, efectuando Pedro Francisco , ese mismo día, dos ingresos en una sucursal de Banesto, al que acudió con Eduardo y el acusado Pedro , por el 30% del precio de salida a subasta; uno por importe de 24.004,80 euros y otro por importe de 45.000 euros, si bien ninguno de tales ingresos correspondían a los inmuebles referidos, pues en el primero de tales resguardos se hacía constar datos relativos al procedimiento 1007/05, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en el que salía a subasta un inmueble sito en la CALLE002 nº NUM003 - NUM004 , de dicha localidad, y en el segundo los datos relativos a un procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, donde no se subastaba ningún inmueble, sin que se haya acreditado suficientemente que fuera el acusado Pedro quien rellenara tales ingresos. Al tiempo que se hicieron los mismos, Pedro Francisco entregó a Eduardo la suma de 80.000 euros en efectivo por cada uno de los inmuebles, sin que conste debidamente acreditado que éste hiciera entrega de dicha suma al acusado. Posteriormente, Pedro Francisco efectuó nuevas consignaciones, y así el 10 de Julio de 2007 efectuó un ingreso por importe de 41.857,20 euros, en el que se consignaban datos relativos a un procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, en el que no se subastaba ninguno de los inmuebles que pretendía adquirir en Madrid, antes mencionados y el 15 de Octubre de 2007 realizó un ingreso por 23.000 euros, en el que se hacía constar un procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia, en el que se subastaba un inmueble en la CALLE003 nº NUM005 de Madrid, que ninguna relación tenía con los inmuebles mencionados, siéndole devueltos, finalmente, por los Juzgados indicados, el importe de las consignaciones efectuadas, al no tener lugar las subastas.

De igual modo, Eduardo se puso en contacto con Jose Augusto , de quien era amigo, el cual aceptó comprar una vivienda sita en la CALLE004 nº NUM006 , de esta capital, suscribiendo ambos un contrato a tal fin, de fecha 27 de Diciembre de 2007, acudiendo los citados el día 4 de Enero de 2008 a una sucursal de Banesto, en compañía del acusado, efectuando Jose Augusto un depósito de 21.636,43 euros, en concepto de pago del 30% del precio de salida a subasta del inmueble, si bien en el resguardo de dicho ingreso se había hecho figurar, sin que conste debidamente que lo hiciera el acusado, datos correspondientes al procedimiento nº 790/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, en el que salía a subasta un inmueble sito en la CALLE005 nº NUM007 , de Barcelona, que no llegó a celebrarse, por lo que el Juzgado ordenó la devolución de dicho ingreso, sin que tuviera relación con el piso que Jose Augusto pretendía adquirir. Al tiempo que se llevó a cabo el citado ingreso, Jose Augusto entregó a Eduardo la suma de 153.000 euros en efectivo por la adquisición del inmueble, sin que conste debidamente acreditado que éste hiciera entrega de dicha suma al acusado.

Asimismo, Eduardo se puso en contacto con Balbino , de quien era amigo, el cual decidió adquirir un chalet en la CALLE006 nº NUM008 , del término municipal de Griñón, en la localidad de Fuenlabrada, suscribiendo ambos un contrato para tal fin con fecha 15 de Septiembre de 2008, acudiendo los dos el citado día a una sucursal de Banesto, efectuando un depósito de 10.527 euros, en concepto de pago del 30% del precio de salida a subasta del inmueble, si bien en el resguardo de dicho ingreso se había hecho figurar, sin que conste debidamente que lo hiciera el acusado, datos correspondientes al procedimiento nº 187/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia, en el que salía a subasta un inmueble sito en la CALLE007 nº NUM009 de Valencia, que no llegó a celebrarse, por lo que el Juzgado ordenó la devolución de dicho ingreso, sin que tuviera relación con el chalet que Balbino pretendía adquirir. Al tiempo que se llevó a cabo el citado ingreso, Balbino entregó a Eduardo la suma de 95.000 euros en efectivo por la adquisición del inmueble, sin que conste debidamente acreditado que éste hiciera entrega de dicha suma al acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 250.1.6 º y 74, todos ellos del Código Penal , pues resulta innegable la existencia en el caso de los requisitos que configuran tal tipo delictivo, a saber: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterios de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa, que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o a un tercero, no siendo necesario que concurra en al misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo de agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( STS 6 marzo 2000 (LA LEY 4984/2000)).

De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha de ser calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa, y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo.

Y la prueba practicada en el acto del juicio y, en concreto, las declaraciones prestadas por los perjudicados Jose Augusto , Pedro Francisco y Balbino , así como la prueba documental existente en las actuaciones, ha permitido tener por acreditada la concurrencia de los elementos referidos, por cuanto, tal y como se ha consignado en los hechos probados, se ofreció a los citados la posibilidad de compra de diferentes inmuebles procedentes de subastas judiciales, para lo cual consignaron el importe del 30% del precio de salida de las subastas y la cantidad restante para la adquisición de dichos inmuebles, cuando, en realidad, tales ingresos correspondían a otros procedimientos judiciales, que nada tenían que ver con los que se había ofertado a los compradores, quienes, si bien pudieron recuperar el importe de las consignaciones judiciales, no así las cantidades que entregaron para la adquisición de los inmuebles.

SEGUNDO .- Sentada la existencia del delito enjuiciado, no puede decirse lo mismo respecto de la pretendida participación del acusado en el mismo, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El citado declaró en el plenario que era comisionista, que los subasteros le ofrecían una comisión por buscar compradores de inmuebles procedentes de subastas judiciales, que tales inmuebles eran los relacionados en las listas manuscritas por él en los folios 146 a 159, y que se las proporcionó a Eduardo , quien creó una sociedad para intervenir en este negocio, ofreciéndole una parte de la comisión que percibía de los subasteros, limitándose a asesorarle y a acompañarle a Banesto, junto con el comprador, para que éste consignara el 30% del precio del importe de salida de la subasta del inmueble, negando haber vendido ninguno de los inmuebles a los perjudicados en las presentes actuaciones, ya que quien lo hizo fue Eduardo , así como que éste le entregara el importe de los pisos vendidos.

Por su parte, el denunciante Eduardo declaró, básicamente, en el mismo que fue Pedro quien le propuso crear una sociedad limitada para la compraventa de inmuebles procedentes de subastas judiciales y quien le proporcionó un listado de los mismos manuscrito y hecho a máquina, obrante a los folios 146 a 159 de las actuaciones, efectuando con él tres operaciones con tres amigos suyos. En relación con la llevada a cabo con Pedro Francisco , manifestó que el acusado fue quien rellenó los impresos de consignación con los datos que aparecían en los mismos, si bien fue él el que realizó un contrato con dicho perjudicado para llevar a cabo la adquisición de dos viviendas, entregándole 80.000 euros en efectivo para el pago de cada una de ellas, y, tras ello, le dio tal cantidad al acusado. Respecto a la operación llevada a cabo con Jose Augusto , manifestó que la nota manuscrita que figura al folio 159 referente a la vivienda que el citado pretendía adquirir, la había llevado a cabo Pedro ; que dicho comprador le dio 153.000 euros por la compra del inmueble, realizando con el un contrato para tal fin, e hizo entrega de tal cantidad al acusado. Y respecto a la tercera de dichas operaciones, la efectuada con el perjudicado Balbino , ratificó también que la nota mecanografiada que aparece al folio 179 sobre el chalet objeto de la operación, se la dio el acusado, y que la cantidad que éste le entregó, por importe de 95.000 euros, se la dio a Pedro , manifestando, por último, que en todas estas operaciones el acusado le había acompañado al Banco para efectuar las consignaciones de las subastas judiciales .

Sin embargo, las declaraciones prestadas por los perjudicados y la prueba documental existente en las actuaciones no han corroborado alguno de los extremos básicos de la ofrecida por el denunciante. Frente a lo manifestado por éste de ser Pedro quien realmente intervino en todas las operaciones y quien llevaba el peso de las mismas, limitándose a poner en contacto a los compradores con el acusado y a entregarle a éste el dinero que le entregaban para la adquisición de los inmuebles, lo cierto que fue Eduardo quien creó la sociedad RESTAURANTE DAMAGON S.L. para llevar a cabo las operaciones que luego se concertaron con los compradores, y fue también él quien llevó a cabo, como representante legal de dicha sociedad, los contratos denominados de 'prestación de servicios inmobiliarios', mediante los cuales se comprometía a llevar a cabo todas las gestiones necesarias para la adquisición por los compradores de los pisos procedentes de las subastas, siendo también coincidentes los testigos en que la operación de compra de los inmuebles la hicieron con Eduardo , a quien también le entregaron el dinero correspondiente para la adquisición de los inmuebles. De otro lado, no existe prueba fehaciente de quien rellenó los resguardos de ingreso de las cantidades destinadas a satisfacer el importe del 30% del precio de salida de las subastas, pues pese a que el denunciante manifestó que fue Pedro quien lo hizo- lo que fue negado por éste-haciendo constar en tales resguardos datos de los inmuebles subastados que no se correspondían con los ofertados a los compradores, pues obedecían a otros procedimientos, la realidad es que el perjudicado Balbino declaró en el plenario que era Eduardo quien hizo toda la operación y el único que le acompañó al Banco y quien rellenó el resguardo de ingreso, manifestando el perjudicado Jose Augusto que creía que tal documento lo había rellenado Pedro , quien le acompañó al Banco, junto con Eduardo , quien era su interlocutor ya que a Pedro le veía muy poco, y Pedro Francisco , por su parte, que tal documento no estaba cumplimentado y se rellenaba en el Banco, creyendo que lo hacía Pedro .

TERCERO.- La disparidad de tales versiones, el relevante papel jugado por el denunciante en la realización de todas las operaciones de adquisición de los inmuebles, que, como se ha visto, no se limitaba únicamente a la solicitud de notas simples al Registro de la Propiedad y a la captación de posibles compradores de inmuebles en subastas judiciales, la falta de constancia plena de que realmente fuera el acusado quien rellenara los resguardos de ingreso para efectuar las consignaciones que posibilitan las participación en las subastas, y, por tanto, quien consignara en ellos datos correspondientes a otras subastas judiciales, ajenas a las concertadas con los perjudicados en la presente causa, la inexistencia de prueba documental acreditativa de que el denunciante le hiciera entrega al acusado del importe de las cantidades entregadas por los compradores para la adquisición de los inmuebles ya que, sorprendentemente, no se documentaba tal operación, y, por tanto, de que éste las incorporara a su patrimonio, y en fin, a que las manifestaciones prestadas por los demás testigos que declararon en el plenario, Eva María y Severino , tampoco pueden incriminar al acusado, dada su falta de concreción en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento y a que las ofrecidas por el testigo Luis Andrés no se referían a los mismos, todo ello ha de llevar a este Tribunal al dictado de una sentencia absolutoria, ante la falta de prueba de cargo con la suficiente entidad para poder deducir, con certeza, la intervención del acusado Pedro en los hechos de que resultaba acusado, mas allá de meras conjeturas o sospechas, y enervar así el principio de presunción de inocencia que le asiste, de imperativa observancia por los Tribunales.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Pedro del delito continuado de estafa que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.