Sentencia Penal Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 26/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 26/2014

JUZGADO DE MENORES 4 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 294/2012

S E N T È N C I A 203/2014

Ilmos. Magistrados:

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

SRA. MARIA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En Barcelona, a doce de marzo del dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 294/2012 del Juzgado de Menores nº 4 de Barcelona, seguido por un delito de atentado, una falta de lesiones y otra de ofensas a la autoridad contra el menor Virgilio , en el cual se dictó sentencia el día 20 de diciembre del año 2013 que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de l'Advocat de la Generalitat de Catalunya

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: 'Que considerando al menor Virgilio responsable de un delito de falta de lesiones del C. Penal le impongo la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 meses. Y la condeno solidariamente con sus representantes legales al pago de 60 euros al perjudicado S.B.R.

Que debe absolver y absuelvo al menor Virgilio de delito de atentado y de falta de respeto a agente de la autoridad por el que venía acusado.

Dese, en su caso, a los efectos intervenidos el destino legal oportuno '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: El menor Virgilio , de 16 años, entre los meses de febrero y marzo de 2012 ha venido faltando al respeto al profesor de matemáticas Bernardino , del I.E.S Alexandri Gagí de Les Roquetes, de Vilanova i la Geltrú, llamándole ' hijo de puta y nazi' o molestándole o dándole empujones cuando se encontraba en los pasillos o bloqueándole el paso; Cuando el 23 de mayo de 2012, entraba hacia las 12 horas en la citada aula de clase el menor le abordó golpeándolo en el brazo izquierdo y siguió caminando. Al pedirle el profesor que se parara y explicara el hecho, le contestó que no tenía que hablar con él y siguió su camino. Como consecuencia de estos hechos Bernardino sufrió lesiones en brazo que requirieron primera asistencia médica y 2 días de baja.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Virgilio .

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 11 de marzo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente considera que los profesores de una instituto de enseñanza pública deben ser considerados como autoridad y, por lo tanto, los hechos objeto del presente enjuiciamiento pueden ser subsumidos sin dificultad en el tipo penal del delito de atentado a los agentes de la autoridad.

La cuestión objeto de controversia ya fue resuelta por esta Sección de la Audiencia Provincial en nuestra sentencia de fecha 23 de mayo del año 2008 en la que dijimos lo siguiente: En relación al delito de atentado , la motivación de la sentencia de instancia se limita a constatar que concurren todos los elementos del tipo penal descrito en el art. 550 del Código Penal , toda vez que: a) la cualidad de funcionaria pública que ostentaba la Sra. Vicenta ; b) que el delito se cometió cuando la misma se encontraba ejerciendo sus funciones docentes; y c) que se produjo un acto claro de acometimiento al dar la menor ... una fuerte patada a la puerta que, al cerrarse, causó las lesiones a la Sra. ... . Asimismo, se hace constar que la menor tenía pleno conocimiento de que Doña. Vicenta ostentaba la cualidad de funcionaria pública y que con su actuación pretendió menoscabar o desconocer el principio de autoridad.

Aunque desde un punto de vista estrictamente formal es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, nosotros consideramos que la relación existente dentro de un centro docente, entre los profesores y los alumnos, poco tiene que ver con el orden público y que no alcanzamos a ver ningún tipo de justificación al hecho de que una misma actividad, como es el ejercicio de la actividad docente, tenga una regulación claramente diferenciada en función de que los que la imparten ostenten o no la cualidad de funcionarios públicos. En el primer caso las agresiones que un menor pueda cometer contra su profesor se califican como un delito de atentado en concurso ideal con otro posible delito o falta de lesiones y, por el contrario, en el segundo caso, la agresión cometida por un alumno a un profesor tan solo se califica como un delito o falta de lesiones. No logramos comprender porque una misma actividad docente tiene una diferente protección en función de una cualidad, como es el hecho de ostentar la cualificación de funcionario público, que no afecta para nada a la actividad docente desarrollada.

Es evidente que lo primordial para ejercer la actividad docente es que la persona que realiza dicha función tenga la cualificación o titulación necesaria para poder ejercer con garantías la función que se les encomienda. Desde esta perspectiva, parece también claro que la cualidad de funcionario público por parte de quien ejerce la docencia, debería ser irrelevante para valorar (desde el punto de vista penal) la relación que se establece entre profesores y alumnos en el ámbito estrictamente docente.

Quizás, para entender mejor lo que estamos diciendo, sea necesario recordar que el delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos viene regulado dentro del Título XII del Libro II del Código Penal relativo a los delitos contra el orden público. En dicho título se regulan, en diferentes capítulos, los siguientes delitos: 1.- Sedición; 2.- Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia; 3.- Desordenes públicos; y 4.- Tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo; pudiendo observarse la escasa relación existente entre el orden público al que parece hacer referencia el Código Penal y el orden o buen funcionamiento de una clase de un instituto público.

Parece incuestionable que no podemos equiparar el orden público al que hace referencia el Código Penal con la gestión ordenada de las tareas docentes. De otra forma, podemos llegar a conclusiones sorprendentes que pueden llegar a causar perplejidad incluso a los operadores jurídicos. Téngase en cuenta que, si ampliamos el tipo penal de atentado a supuestos como el presente, también podríamos concluir que, cualquier alumno de un instituto público mayor de catorce años estaría cometiendo un delito de desobediencia cuando no cumpliera las órdenes que le imparte su profesor. Es cierto que el delito de desobediencia solo puede cometerse contra la autoridad o sus agentes y no contra los funcionarios públicos, pero también lo es que, los profesores, cuando están ejerciendo sus funciones docentes ejercen algún tipo de mando sobre sus alumnos y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal deberían ser cualificados de autoridad.

El delito de desobediencia es un delito perseguible de oficio y la incoación del correspondiente proceso penal (penal propiamente dicho o en el ámbito de la jurisdicción de menores), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el non bis in idem, provocaría que la dirección del instituto público correspondiente debería paralizar la imposición de cualquier sanción (toda vez que la misma también tendría carácter administrativo) al alumno que hubiera desobedecido al profesor en tanto no se resolviera la cuestión en el proceso penal correspondiente.

Una última muestra del despropósito que comporta valorar la relación entre profesores y alumnos atendiendo de forma exclusiva o primordial a la cualidad de funcionarios públicos de los primeros, es que podría llegar a plantearse si las decisiones tomadas por los profesores, cuando están cumpliendo sus funciones docentes, pueden ser susceptibles de ser calificadas como un delito de prevaricación. Por ejemplo, ante una situación relativamente frecuente como lo es la decisión de castigar a todos los alumnos de una clase por lo que pudiera haber realizado uno solo o varios de ellos que no han podido ser identificados, se podría plantear si dicha resolución (recuérdese que la jurisprudencia ha considerado que por resolución, a efectos del delito de prevaricación, debe entenderse cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados, bien sea expreso o tácito, escrito u oral) es manifiestamente injusta y arbitraria a los efectos del delito de prevaricación. De hecho, examinada dicha cuestión desde el punto de vista estrictamente penal, parece evidente que incurre en arbitrariedad quien impone o extiende una sanción a terceras personas que no han tenido ninguna participación en los hechos que han motivado dicha decisión.

Por todo ello, entendemos que la única forma de aplicar de forma racional el derecho penal a supuestos como el presente es limitando el ámbito del tipo penal de atentado atendiendo al bien jurídico protegido por este delito. Dicha posibilidad ha sido defendida por el voto particular dictado en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2007 , en el que la mayoría del Tribunal consideró que la agresión a un médico de la Seguridad Social podía considerarse un delito de atentando a funcionario público.

En dicho voto particular se argumenta que 'existen tipos penales en los que no es necesario acudir al bien jurídico protegido, pues existe una voluntad decidida del legislador de punir determinadas conductas en las que no es necesario acudir a criterios teleológicos para concretar el ámbito de lo sancionado, pero en otros delitos, como el atentado , es preciso indagar el mismo para no llegar a una desmesurada aplicación y extensión de la tipicidad como resulta del criterio sustentado por la Sentencia que abre la aplicación del tipo a todo acometimiento realizado contra funcionario público en el ejercicio, o con motivo, de funciones de esa naturaleza aunque estén desconectadas del mantenimiento o imposición del orden público. Al entender que el bien jurídico protegido es la actividad prestacional del Estado, toda actividad realizada por un funcionario público es potencialmente susceptible de ser considerada sujeto pasivo del delito de atentado , salvo que se acuda a criterios elitistas, totalmente inadecuados. Esa desmesura en la tipicidad creo no aparece cubierta por el tipo del atentado , siendo precisa una clarificación del bien jurídico, orden público, para delimitar el ámbito de aplicación de la norma'.

Asimismo, por lo que se refiere al concepto de orden público, se arguye que 'la asociación entre normas esenciales de la convivencia y posibilidad de coerción, la encontramos siempre en las nociones de 'orden público'. Así si asociamos la locución 'orden público' al ordenamiento jurídico, nos referimos al conjunto de normas, valores, principios, tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en una época determinada, caracterizado por la indisponibilidad de las partes y su aplicación de oficio por los tribunales ( STS, Sala I de 5 de abril de 1996 ). Si lo referimos a la seguridad ciudadana, el orden público va vinculado a las potestades coercitivas de la administración, a las normas de policía, para el mantenimiento de unos valores esenciales de la convivencia. De cuanto llevamos señalado podemos anticipar que el orden público se integra por el conjunto de valores y derechos constitucionales de una sociedad, indisponibles por los ciudadanos, e incluye, como requisito de su protección la potestad coactiva de la administración para preservar su mantenimiento'.

Por último, considera que la única forma de restringir adecuadamente el ámbito del delito de atenta se basa en el entendimiento de que debe interpretarse de forma restrictiva el concepto de orden público y, por tanto, el bien jurídico protegido por la norma. De esta forma, dice que 'el orden público, en la medida en que su mantenimiento puede suponer una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos, es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional, de donde ha de deducirse que no se rellena con toda la actividad prestacional que desarrolla el Estado, sino respecto de aquellos actos de ordenación y control de la convivencia social ... así considerado, los ataques objeto de la protección penal en el delito de atentado son los que puedan recibir los funcionarios que actúan en la actividad administrativa dirigida a ordenar y controlar el orden público, en los términos señalados, para garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos. La actividad protegida por el tipo penal no comprende, desde la perspectiva expuesta, toda la actividad prestacional del Estado, sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio, por todos, de los derechos fundamentales. Entre esas funciones ha de incluirse las desarrolladas por funcionarios de policía, los integrantes del poder judicial, los que ejercen funciones de inspección y control en distintas áreas... etc., entre los que cabe incluir a los funcionarios de la seguridad social en cuanto impongan restricciones u ordenen la observancia de normas de seguridad o de sanidad. Quedaría excluida de la tipificación en el delito de atentado , y su punición correspondería, en su caso, a los tipos penales de lesiones o contra la libertad, aquellas conductas de acometimiento al funcionario por actos, propios de la función pública, pero desconectados del orden público, como la respuesta agresiva a un funcionario público por un acto médico'.

En consecuencia, siendo evidente que la función que estaba realizando la profesora ... en el momento de ser agredida era una actividad estrictamente docente y nada tenía que ver con el orden público tal como ha sido definido anteriormente, debemos concluir que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser subsumidos en el tipo penal del delito de atentado, por lo que es procedente absolver a la menor ... del delito de atentado.

SEGUNDO : Dado que no apreciamos razones para modificar el criterio sentado en dicha resolución, es procedente, en base a los mismos argumentos allí expuestos, desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar la sentencia impugnada, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por l'Advocat de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Barcelona en el Expediente nº 294/2012 y CONFIRMARLA íntegramente, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.