Sentencia Penal Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 8/2014

PREVIAS 294/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 VIELHA

S E N T E N C I A NUM. 203/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 294/2012, del Juzgado Instrucción 1 Vielha, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Santos , español, nacido en Cuevas de San Marco, Málaga, el día NUM000 /62 , hijo de Víctor y de Isidora , con domicilio en Vielha e Mijaran (Lleida), DIRECCION000 , NUM001 apto NUM002 , con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 27 y 28 de diciembre de dos mil doce, representado por la Procuradora Dª. MONICA ARENAS MOR y defendido por el Letrado D. David Torres Alonso .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Garcia Navascues.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que ocasiona grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP . De los hechos responde el acusado en concepto de autor conforme al art. 28.1 del CP . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros. Costas procesales.

SEGUNDO .- La defensa solicita su absolución.

ÚNICO.- Se declara probado, que el acusado, Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 11 de febrero de 2012, a las 21.00 horas, tras salir del establecimiento 'Matador', sito en la avenida Pas d'Arro de la localidad de Vielha, contactó en la puerta con Juan Alberto , que acababa de parar delante su vehículo Nissan Terrano con placas de matrícula ....FFF , al que entregó una pieza de resina de cannabis, que guardó en su cartera, a cambio de un billete; inmediatamente después el comprador se subió a su vehículo, dirigiéndose en dirección a la población de Vilac, siendo interceptado por una patrulla policial en la carretera de acceso a dicha localidad e interviniéndosele en el registro la citada pieza de resina de cánnabis, que guardaba en el interior de su cartera.

El acusado fue detenido el día 27 de diciembre de 2012, siéndole intervenido un envoltorio de plástico con 0,38 gramos de cocaína, con una riqueza del 59% y 3,78 gramos de marihuana con una riqueza del 15,7%, cuyo destino al tráfico a terceras personas no ha quedado acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, 2º párrafo, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que no causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia viene constituida por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes, frente a lo manifestado por el acusado, que negó dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, así como el concreto acto de venta de cannabis efectuado el día 11 de febrero de 2012, relataron de manera unívoca que observaron nítida y directamente una transacción entre el acusado y Juan Alberto , quien alrededor de las 21 horas paró su vehículo en la puerta del establecimiento Matador de Vielha, contactando inmediatamente en la puerta con el acusado, que acababa de salir, al que entregó un billete, del que desconocían su valor, simultáneamente a que éste le diera un objeto pequeño y oscuro, que el comprador introdujo en su cartera, siendo inmediatamente interceptado en la carretera de acceso a Vilac, en cuyo registro fue hallada una pequeña pieza de lo que resultó ser, tras el debido análisis, resina de cannabis.

La declaración prestada por dichos agentes policiales, con TIP NUM004 y NUM005 , fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que tuvieran ninguna duda a la hora de relatar cómo el acusado entregó al comprador una pequeña pieza oscura a cambio de un billete, dado que se encontraban a escasos metros, entre 25 y 30, y había suficiente luz artificial procedente del alumbrado público, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de sus manifestaciones dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad; al respecto, la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 señala que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'; y por otro lado, respecto a la declaración del comprador de la droga, Juan Alberto , si bien negó haber recibido hachís del acusado a cambio de dinero, la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se ha intervenido la droga que acababan de adquirir identifiquen a aquellas otras que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por el acusado negando cualquier venta de sustancia estupefaciente, se presenta a la Sala como totalmente inverosímil, pues los agentes policiales vieron claramente la transacción, proporcionando la información necesaria a sus compañeros respecto del comprador, interceptándolo seguidamente e interviniéndole la sustancia.

Y en cuanto a la droga vendida por el acusado, con unas medidas aproximadas de 2 por 1,5 por 0,5 centímetros, según el acta de denuncia por infracción de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana extendida por los agentes que efectuaron el comiso, consta en el folio 57 de las actuaciones el informe elaborado por el Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra, que acredita que se trata de resina de cánnabis, incluida en las Listas I y IV de la Convención única de 1961, sobre Sustancias Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972; y si bien no consta ni el peso ni la riqueza en THC de la sustancia, reiteradas sentencias del Tribunal Supremo han venido señalando que tratándose de hachís y derivados, lo importante es que la prueba pericial haya dictaminado que la sustancia analizada lo es, sin que sea preciso conocer el porcentaje de riqueza en THC de la misma ( SSTS núm. 1392/2005, de 1 diciembre , núm.657/2003, de 9 mayo y núm. 1679/2001, de 21 septiembre , entre otras muchas) dado que el principio activo de éste se encuentra incorporado a las propias células de las plantas.

El contenido de dicho informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

No obstante, respecto a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal relativa a la venta habitual de cocaína y marihuana por parte del acusado entre el día 25 de enero y el 11 de febrero de 2012, así como el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas en el momento de su detención, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, la Sala considera que no concurre prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues, negando éste dicha imputación, las vigilancias y seguimientos policiales a los que fue sometido durante varios meses únicamente reflejan que mantenía una actitud vigilante y que contactaba ocasionalmente con consumidores de drogas, sin que por otro lado ni el informe de actividad patrimonial del acusado, que cuenta con ocupación laboral efectiva durante las temporadas de invierno y verano, ni la entrada y registro practicada en su domicilio arrojaran datos relevantes para alcanzar la conclusión que se pretende, contando por tanto únicamente con las manifestaciones iniciales realizadas por dos personas que supuestamente compraron cocaína al acusado, de las cuales se retractaron en el acto del juicio oral; a ello debe añadirse que el acusado manifestó ser consumidor de cocaína, aproximadamente un gramo cada dos o tres días, corroborando dicha circunstancia tanto el informe médico psiquiátrico aportado en el acto del juicio oral, en el que consta el tratamiento iniciado para la deshabituación del consumo de cocaína y alcohol, como las declaraciones testificales de Fausto y Gaspar , en el sentido de que en alguna ocasión habían consumido cocaína con el acusado.

Expuesto el concreto resultado probatorio con el que la Sala cuenta para valorar si ha quedado o no justificado que el acusado se dedicara habitualmente a suministrar cocaína y marihuana durante los meses de enero y febrero de 2012, más allá de la venta puntual de hachís que sí ha quedado acreditada, así como si la sustancia estupefaciente que le fue intervenida en el momento de su detención iba destinada a su venta a terceras personas, la conclusión no puede ser otra que, más allá de las sospechas que pueden plantearse, resulta muy difícil argumentar sobre una base sólida la condena por el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, no pudiendo servir a tales efectos las iniciales afirmaciones de dos presuntos compradores de cocaína, que después se retractaron en el acto del juicio oral, ni la cantidad de droga intervenida en el momento de la detención, 0,38 gramos de cocaína, con una riqueza del 59% y 3,78 gramos de marihuana con una riqueza del 15,7%, teniendo en cuenta la condición de consumidor de drogas del acusado y que, en relación a la cocaína, considerando un consumo medio entre 1,5 y 2 gramos y un el acopio medio de un consumidor durante 5 días, se presumiría la finalidad de tráfico en cantidades entre 7,5 y 15 gramos ( STS 1045/09, 4-11 ) y en relación a la marihuana, la cantidad intervenida, 3,78 gramos, no constituye un dato indiciario de su predestinación al tráfico, cuando el límite que normalmente se considera acreditativo de un acopio para el propio consumo es de 50 gramos.

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado únicamente con respecto a un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud por la venta de hachís efectuada el día 11 de febrero de 2012 a Juan Alberto .

Por último, entiende la Sala que concurren en el presente supuesto los parámetros de aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal ; al respecto, al respecto, la STS núm. 15/2014, de 22 de enero , señala: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .'

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un solo intercambio de una pequeña cantidad de hachís, así como a la condición de consumidor de drogas del acusado, todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Santos , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni singularmente la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, prevista en el artículo 21.2ª, en relación al artículo 20.2º, del Código Penal , ya que si bien el acusado es consumidor de cocaína, tal como se desprende de sus propias manifestaciones, corroboradas en este extremo tanto por el informe psiquiátrico aportado en el acto del juicio oral como por la declaración testifical de Fausto y Gaspar , como dice la STS núm. 650/2013, de 29 de mayo : 'No basta la mera condición de consumidor de estupefacientes para hacerse acreedor de una atenuante. Es necesario algo más: que la adicción sea grave y que el delito se ponga al servicio de esa adicción.', siendo que en este caso no se ha acreditado ni que su adicción sea grave ni mucho menos que el delito venga motivado por dicha dependencia ni, finalmente, una sensible merma de su respectiva capacidad de autodeterminación derivada de la misma, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , sin que proceda la aplicación de la pena de multa, pues para ello resulta indispensable la determinación del valor de la droga vendida que, en este caso, no consta ( STS núm. 417/2011, de 20 de mayo ), sin que conste tampoco su peso; asimismo se acuerda el comiso de la droga incautada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a la que se dará el destino legal.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Santos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓNde NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.