Sentencia Penal Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 304/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

Rollo Apelación núm. 304/15-ML

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÓRDOBA

J. Rápido nº 19/15

S E N T E N C I A Nº 203/15

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo

José Francisco Yarza Sanz.

En Córdoba a 23 de Abril de 2.015.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio rápido nº 19/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante de Diligencias Urgentes nº 21/15 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba, por el delito de amenazas, siendo apelante María , representado por el Procurador Sra. MARTÍNEZ SALMERÓN y defendido por el Letrado Sra. VELASCO HIGUERA y apelado Luis Andrés representado por el Procurador Sr. MONTIJANO LÓPEZ y defendido por el Letrado Sr. CALDERÓN ROMERO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 28/1/15 .

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Absuelvo libremente a Luis Andrés del delito de amenazas del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de María , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución. Con fecha 22/4/15 tuvo lugar la celebración de vista en esta alzada, en la que ha sido oído el acusado y han expuesto sus argumentos el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado.

No se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes:

'El acusado Luis Andrés ha mantenido una relación sentimental durante siete años con María , que finalizó aproximadamente en el mes de julio de 2014. Durante el día 11 de enero de 2015 y en los días inmediatos anteriores, el referido acusado envió a través de su teléfono móvil a la Sra. María diversos mensajes de texto utilizando para ello la aplicación informática conocida como 'whats'app', que fueron recibidos por aquélla en su teléfono móvil, en los que decía textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- 'kiero conoser a tu amigito j te encanta y k es ligon o medises kien es y bo pasara nada o lo busco yo y ba aser peor asin ke me lo dises no diras ke es nadie portu estado lo dise asin tuveras sino po lo.buscoy le.parto to los.huesos de su cuerpo obmelos.parte el'.

2.- 'no melo no? Por mi abuela María k.ya me boy a bolber.loco mañana veras ke salga el.sol por.donde.sea adios'.

3.- 'bueno no te molesto mas no.melo.desis.po.vale solo te.digo k me.buerto muy traisionero tarde o tenprano kien mela.ase mela.paga adios son mis ultimas palabras'.

4.- 'tu llamame yaaa o le pego fuego al coche ppr.mi muertos asin k.me.llames yaaaaaaa pero yaa'.

5.- 'sabia yo ke me buscaba una ruina me cago en los muertos desia tu k no no k me llames yaaaaaaa'.

6.- 'me has utilisao aske.k.saliera.ese por.mi ermanas y mi padre.k.es lo k.mas.kiero ke onde sos.bea o lo ke sea me boy preso fijate el.reirte.te.ba a salir.malamente'.

7.- 'por ultima vez como no.me llames bamos a cabar muy muy mal'.

8.- 'no llamas? Patu casa boy de aki aun rato ke sarga kien kiera cuabdo baje llamas o fundo porterillo'.

9.- 'lo lees ni.llamas no? K mala eres si melas.bas.a.pagar.tu y tu amigito k.me.cago.en.tos.sus muertos y al chupa k por.el.faibu no? Ya me.kedan polo.esta.en la calle pero.k.esto lo corto.yo.ya'.

10.- 'taras llamando.hijo de.puta.poreso paraese.ocupao el.telefono.si.veras hoy.la.k.boy.a formal'.

11.- 'uno dise k te vio con.el hijo de puta ese y depues el franci te vio en la carlota tengo un lio k como no.me.llames a boy patu casa en twlojuro espero asta k abajes o llamo meda iwual'.'

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba en el Juicio Oral Rápido nº 19/15 seguido contra el acusado Luis Andrés , absuelve a éste del delito de amenazas en el ámbito familiar del que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación la representación de la acusación particular, interesando de esta Sala la revocación de la sentencia de instancia para que se condene al referido acusado como autor del referido delito de amenazas leves en el ámbito familiar.

La defensa del acusado se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la sentencia apelada en base a los argumentos que constan.

En la vista convocada en esta alzada, las referidas partes han ratificado e informado sobre sus respectivas pretensiones, y por el Ministerio Fiscal se ha emitido informe en el sentido de dejar a criterio del Tribunal la determinación de si los mensajes enviados a la denunciante tienen un contenido intimidatorio susceptible de ser calificado como delito de amenazas leves en el ámbito familiar.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que se ha solicitado en segunda instancia la condena de una persona acusada que ha sido absuelta, debe comenzarse recordando que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , que viene a modificar el criterio precedente, establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J .-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano 'ad quem', supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo .

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

El propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre , expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

Las consideraciones anteriores no pueden impedir que, como se razonará a continuación, se dicte sentencia condenatoria por delito por esta Sala, aplicando el art. 171.4 CP interesado por la acusación particular, habida cuenta que, de una parte, ha sido oída la defensa del acusado y a este mismo personalmente en la vista que ha tenido lugar, y, de otra, el relato fáctico que contiene la sentencia apelada está basado en pruebas que si bien se han practicado en primera instancia, no son objeto de controversia puesto que los mensajes de whats'app transcritos en el relato de hechos probados de esta sentencia se encuentran documentados y no han sido objeto de impugnación, y, por otro lado, el acusado tiene reconocido que los envió a la denunciante, sin que en esta alzada y en la vista convocada al efecto, se haya apartado de sus manifestaciones anteriores, pese a la oportunidad que a tal fin le ha brindado el tribunal. Se trata, pues, de una discrepancia de índole jurídica, sin merma alguna del derecho de defensa.

TERCERO.- La sentencia apelada fundamenta su decisión de absolver al acusado en que las supuestas amenazas iban dirigidas a una tercera persona desconocida y que no se considera probado que el acusado hubiese amenazado a la denunciante.

Sin embargo, dicha valoración probatoria se compadece mal con la prueba practicada pues, con independencia de que parte de los mensajes iban destinados a esa tercera persona no identificada, sin embargo los mensajes, analizados en su conjunto, tienen un contenido claramente intimidatorio dirigido a la propia denunciante.

Y, además, algunos de ellos tienen por sí solos también un contenido amenazador dirigido a la denunciante. Así, resulta netamente intimidatoria la expresión del mensaje nº 2 cuando viene a indicarle que si no le dice el nombre del hombre con el que se encuentra saliendo en la actualidad, 'mañana verás, que salga el sol por donde sea'. Con mayor claridad resulta del mensaje nº 3, cuando viene a decirle que se ha vuelto muy traicionero, que tarde o temprano quien se la hace se la paga. Indudable contenido intimidatorio tiene el nº 4, cuando le dice a la denunciante que si no lo llama le pega fuego al coche, expresión con que indudablemente se está refiriendo al coche de la denunciante puesto que ignoraba quién era esa supuesta persona que él pensaba que estaba saliendo con la denunciante. Otro tanto cabe decir cuando afirma que se va a buscar una ruina si no lo llama la denunciante, aludiendo con ello a las consecuencias que tendría para él lo que pensaba hacer, lo mismo que cuando le dice que cuando la vea a ella y a su pareja actual 'se va preso', lo cual significa, huelga decir, que afirmaba su intención de causarles un mal, como también lo acredita la frase en la que dice que el reirse le va a salir 'malamente', o que van a acabar muy mal si no lo llama, o funde el porterillo, o que se las va a pagar.

Como dice la STS. 1253/2005 de 26.10 , el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ). Elementos estos recogidos por reiterada jurisprudencia ( STS. 268/99 de 26.2 , 1875/2002 de 14.2.2003 ), en el sentido de que el delito de amenazas se caracteriza por una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y que estas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva ( STS 1-7-08 ). Se trata en definitiva, de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que debe atenderse a las circunstancias concurrentes.

Las consideraciones jurídicas anteriores son de aplicación igualmente a la falta de amenazas, cuya diferenciación respecto del delito radica en la mayor o menor gravedad de la intimidación proferida.

Pues bien, las expresiones vertidas por el denunciado que la sentencia apelada considera probadas, constituyen tanto en su conjunto como algunos de los mensajes individualmente considerados, el anuncio de causar un mal tanto a la denunciante como a otra persona no identificada, y aunque en general no especifica el mal que pretende causarles (salvo cuando la amenaza con quemarle el coche), sí resulta evidente que se trata de intimidar con la producción de un daño a las personas o a las cosas. Tales expresiones tienen la entidad suficiente para que, objetivamente, puedan ocasionar en los destinatarios -aquí nos estamos refiriendo únicamente a la denunciante- el temor de que realmente llegue a producirse el daño. Ciertamente, se trata de amenazas leves o de menor entidad, pero que por voluntad del legislador se erigen en la categoría de delito por mor de lo dispuesto en el art. 171.4º CP .

Procede, en consecuencia, considerar que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 CP .

Asimismo, se estima de aplicación el subtipo atenuado del art. 171.6 CP , conforme al cual el órgano jurisdiccional, razonándolo en sentencia, podrá imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho. De este modo, la Sala considera aplicable el mencionado subtipo atenuado en atención a que las expresiones intimidatorias tiene lugar puntualmente con ocasión al parecer de haber tenido conocimiento el acusado de que en su opinión su ex pareja estaba saliendo con otra persona, sin que conste que después de la denuncia hayan vuelto a repetirse. Además, y a excepción de la intimidación relativa a la quema del coche, las demás expresiones no concretan el mal que anuncia, sin que tampoco existan motivos suficientes para estimar que el ánimo del acusado era cumplir las intimidaciones proferidas.

CUARTO.- Del referido delitoes responsable en concepto de autor el referido acusado por su participación material y directa en su ejecución, de acuerdo con los argumentos antes expuestos.

QUINTO.- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, debiendo imponerse la pena en su extensión próxima al mínimo legal, al no existir motivos suficientes para resolver de otro modo, teniendo además en cuenta que fueron varios los mensajes de contenido intimidatorio. No se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, al no constar el consentimiento del penado, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 88 CP .

Procede, asimismo, la imposición de las penas de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación que se interesan en base al art. 57.1-2º CP , y, por imperativo legal, la prohibición de la tenencia y porte de armas (art. 171.4).

SEXTO.- Procede la condena al pago de las costas procesales ( arts. 123 CP y 240 LECrim ).

Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Rápido nº 19/15 de fecha 28/1/15 la cual se REVOCA, y en su lugar ACORDAMOS:

CONDENAR al acusado Luis Andrés como autor de un delito de AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR ya calificado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año; prohibición de aproximarse a María en un radio no inferior a 300 metros, a su lugar de trabajo o a su domicilio, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de un año y seis meses.

Se condena al referido Luis Andrés al pago de las costas procesales de primera instancia, incluidas las de la acusación particular, y se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.