Sentencia Penal Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 12/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide (ponente)

Dña. Esmeralda Casado Portilla

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 27 de abril de 2015. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la Causa nº 3916/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo nº 08/2015 de esta sala, por el delito Contra la Salud Pública, contra Jacobo , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 /1990, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa y defendido por D. Ramón Rolando Rodríguez Gil en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de S.C. de Tenerife acordó iniciar D. P. de orden penal por un supuesto delito contra la salud pública, y una vez practicadas las diligencias oportunas incoó el Procedimiento Abreviado 3916/2014, dando traslado al Ministerio Fiscal quien calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , del que era posible autor D. Jacobo .

El Letrado del acusado solicitó la absolución de su defendido, elevándose los autos a esta Audiencia, señalándose el día de hoy 9-VI-15 sesión del juicio oral.

SEGUNDO.- Tras practicar las correspondientes pruebas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones solicitando para el acusado por el delito contra la salud pública 386.1 de heroína, sustancia que causan grave daño a la salud pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena y la MULTA DE 358€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago y costas procesales, además de interesar, el Fiscal, comiso de droga, conforme al artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- La defensa del acusado se solicitó su absolución y declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- Al tramitarse el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Resulta acreditado y así se declara que sobre las 7:30 del 11 de Septiembre de 2014, en la Celda 100 del Módulo 5 del Centro Penitenciario de Tenerife II, se le incautó al acusado Jacobo , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 /1990, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, una bolsa que contenía la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, heroína con un peso de 6,2 gramos y una riqueza del 14,8%, que de haberla vendido hubiera obtenido un ilícito beneficio de 357€ .

No resulta acreditado que la finalidad para la que tenia la sustancia lo fuere para su distribución entre los consumidores del centro penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden ser considerados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 1º del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud.

La jurisprudencia ha exigido para condenar por tal delito que existan una serie de indicios tendentes a demostrar la intención última de venta o de favorecimiento del consumo por parte de la persona a la que se le ocupan sustancias prohibidas y perjudiciales para la salud, tales como la cantidad de droga intervenida, la forma en que la misma se encuentra distribuida o escondida, la tenencia de productos, instrumentos o envoltorios, que faciliten la distribución, la condición de drogadicto del que la posee ( STS de 18.9 , 4.12 , 5.6 y 31.5.1997 ); entendiendo que debe reputarse como destinada al tráfico cuando se posea en una cantidad superior al consumo de esa persona en el plazo de cinco días ( sentencia de ésta Sala de 17.2.1998 ).

Así, del anterior relato de hechos probados es fruto de la valoración en conciencia por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación oralidad y concentración, que no han dejado lugar a dudas sobre su realidad, sin que los hechos declarados probados sean legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por existir duda razonable sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO.- A.- El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La heroína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil , y heroína tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

a.- El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

b.- La heroína está incluida en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud ha sido, por otra parte, declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre , la 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga '... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña', por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre , que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de 'un catálogo de sustancias que causen grave daño' y señala cómo la cocaína 'está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica', para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965 , que recogía que esta droga 'es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)'.

Además y dentro aun del elemento objetivo y en cuanto a la calidad y cantidad de la citada droga se ha de constatar que ha quedado acreditada por los análisis de la misma realizados por la unidad administrativa de Santa Cruz de Tenerife, dependiente del ministerio de sanidad folio 23 y 24 de las actuaciones constando que los que se incautación en su persona fueron 6'2 gramos de heroína, la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con una pureza del 14'8 %.

B.- Por tanto, no existiendo polémica en cuanto a que tales cantidades y calidades de droga constituyen el elemento objetivo del Art. 368 por la acusación publica pretendida pues la droga como declaro el funcionario de prisiones nº 71.779 fue incautada en un registro practicado en al celda 100 que habitaba el acusado, entra las ropas de su cama y que el acusado asumió como propia y para su consumo. Tales hechos son reconocidos por el acusado que afirma saber la naturaleza de la sustancia objeto a el atribuido y lo reconoce como propio, aunque carecía del ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo ajeno. Así declaró que la cantidad incautada, encontrada en las duchas el día anterior, y tomándola para su propio consumo y que nunca había, en el pasado, traficado ni que hubiera sido condenado por el delito que tal tráfico supone.

Así dada la negativa del elemento subjetivo por el acusado y si, afirmar, ser consumidor ha de determinase si por su cantidad, es suficiente para inferir ser dirigida al trafico. Partiendo de que es reiterada la jurisprudencia que establece que para inferir que una cantidad de droga pueda estimarse para el consumo es preciso acreditar la drogadicción del acusado y que la cantidad no exceda de la ordinaria previsión para el consumo del drogadicto y excediendo de tal cantidad se estima el ánimo de traficar.

a.- En el presente manifiesto al declara tanto ante el juzgado instructor como esta Sala que consumió antes de entrar en prisión y desde su ingreso venir por lo que aun existiendo duda sobre su consumo, esta ha de favorecerle. Tampoco parece descabellado que encontrara en la ducha la droga y se la quedara para su consumo como dijo o que la hubiera obtenido para su consumo (siendo la forma en que llega a su poder irrelevante a los efectos que nos ocupan).

b.- En cuanto a la cantidad de consumo aludió a œ o 1 gramo diario según pudiera obtenerla, tal cantidad, la aprehendida excede de la provisión ordinaria de autoconsumo, de 3 gramos ( STS 841/2003 de 12 de junio ) equivalente a 600 mg como dosis diaria según informe de toxicología de 10-10-2001 ( STS 237/02 de 18 d febrero ) sin embargo hay jurisprudencia que entiende que cantidades levemente superiores a las del caso que no ocupa (7,2 gr. en STS 1609/97 u 8,07 gr. en al STS de 1305/99 de 27 de abril o 4,31 gr. de 31% de pureza en al STS de 974/03 de 1 de julio ) y siempre que como en este caso no estén escondidas (sino entre las ropas de la cama) o no distribuida en papelinas (revelador del destino de de venta) sino en único paquete como es el caso de autos, u otra circunstancia que hiciera presumir ser su destino ajeno al consumo y propio de la venta.

Por otra parte, en el presente supuesto, desde el principio, ya al ser hallada dijo ser suya y para el consumo (como mantuvo en al sala) pese a que, compartiendo celda con otro individuo, podría haber negado su pertenencia sembrando al duda al respecto.

En definitiva, visto lo anterior y atendiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de 18 de enero de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 y 21 de julio de 2.001, siguiendo el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Constitucional , proclama el principio de presunción de inocencia, reconocido legislativamente en el artículo 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales ratificados por España, en concreto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, siendo esencial en relación con la apreciación de los hechos enjuiciados, ya que para que pueda existir Sentencia condenatoria será necesario que exista una prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención del imputado. Integrándose dicho principio por dos ideas básicas, el principio de libre valoración de la prueba por los Jueces y Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución , y que la Sentencia se base en auténticos actos de prueba suficientes para desvirtuar aquella presunción. Por otra parte, el principio de 'in dubio pro reo', como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.996 , está dirigido al Juez como auxiliar de su función interpretadora de la ley y de su juicio de convicción en la apreciación de la prueba. Procede la absolución del acusado declarando de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación. En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jacobo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas. Dese el destino legal a la droga intervenida.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme procédase a su archivo.

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs. D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide D. Esmeralda Casado Portilla.