Sentencia Penal Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 66/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 66/15

JDO DE LO PENAL NUM. 3 DE VALENCIA CAUSA 228/14

JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 12 DE VALENCIA. PALO 18/13

FISCAL: ILMO. SR. D. ARTURO LOPEZ

SENTENCIA Nº203/15

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JESUS FARINOS LACOMBA

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En la ciudad de Valencia, a 9 de Abril de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2014, pronunciada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia , en la causa P.A. 22/14, dimanante del P.A. 18/13 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, por delito contra la seguridad vial y homicidiopor imprudencia grave y omisión del deber de socorro.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Evaristo , Eufrasia Y Penélope representados por la Procuradora Dª Dolores Jorda Albiñana y defendidos por el Letrado D. Pablo Olcina Portilla y como apelados Ministerio Fiscal y Marcos representado por la Procuradora Dª Inmaculada Sarrió Peiró y defendido por el Letrado D. Vicente José Yuste Navarro y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado es Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajaba como celador en el Hospital General de Valencia en la fecha de los hechos.

El día 4 de enero de 2013, hacia las 10 horas, el acusado salió de su turno de trabajo y acudió al bar Requena, sito frente a su centro de trabajo, y donde solía acudir todos los días a almorzar; durante al almuerzo y tanto antes como después, vino a tomar dos chupitos de orujo, un botella de vino y un carajillo de orujo, y dos copas de bebida alcohólica no especificada. Tras la ingesta y presentando un elevado grado de afectación alcohólica que mermaba de forma manifiesta sus facultades para la conducción, siendo entre las 11Ž30 y 12Ž00 de la mañana, el acusado se puso al volante del turismo Seat Panda, provisto de placas ....-BBN , que había empleado para acudir al trabajo, siendo propiedad de su esposa Lidia , contando con su debida autorización para el manejo y encontrándose amparado bajo póliza de seguro obligatorio en la entidad Liberty BBVA Seguros.

En esas condiciones, sin anulación completa de facultades y siendo entorno a las 12Ž38 horas, el acusado circulaba al volante del referido turismo, marchando por el Paseo de la Pechina, cuando al llegar a la altura del cruce con la C/ Torres, yendo por el carril izquierdo y a una velocidad aproximada a los 54Ž 31 km/hora, no detuvo la marcha de su vehículo ante el semáforo en fase roja que le afectaba y lo rebasó haciendo lo mismo con el paso de cebra situado tras el semáforo; en ese momento había bajado al paso de cebra el peatón Borja que se disponía a cruzar teniendo su semáforo en fase verde; el Sr. Borja resultó arrollado por el acusado, sufriendo un traumatismo craneoencefálico severo con fractura craneal que le produjo el óbito de manera inmediata y desenlace que era irreversible incluso ante una asistencia médica en el acto.

El acusado no detuvo su marcha y prosiguió con el coche sin tratar de cerciorarse del estado del peatón y pese a que tenía la luna del coche rota, siendo consciente de lo que había sucedido. De esta manera continuó con su trayectoria hasta llegar en torno a la 1 a su domicilio en LŽEliana, sin que los testigos presenciales del hecho ni las cámaras dispuestas en la víapública para control de tráfico pudieran identificar la matrícula del turismo del acusado.

El mismo día de los hechos, a las 22Ž46 horas, el acusado, tras despertar, acudió a dependencias de la Policía Local de LŽEliana donde manifestó 'Creo que la he cagado; tengo un golpe en mi coche y no sé si he atropellado a alguien', y les indicó cuál era su coche y dónde estaba y los daños de rotura del parabrisas; de esta forma se procedió a la identificación del acusado como autor de la conducta objeto de autos; en el cristal del automóvil fueron encontrados restos orgánicos que, analizados, resultaron corresponderse con el ADN de Borja .

El acusado ha permanecido en prisión desde el 6 al 17 de enero de 2013 y ha estado privado del permiso de conducir desde el 17 de enero de 2013 en que hizo entrega del mismo.

El fallecido, al tiempo del óbito, contaba con 72 años, estaba casado con Eufrasia y tenía dos hijos mayores de edad, Evaristo y Penélope , que no convivían con su padre.

La entidad Liberty ha consignado la suma de 105.133Ž52 euros para abono de responsabilidad civil, estando ya entregada a la esposa e hijos del fallecido.

No consta que la Sra. Eufrasia , en el momento de los hechos, presentara patologías físicas que pudieran permitir la baremación de su déficit en un porcentaje superior al 33%.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:' Debo condenar y condeno a Marcos , como autor responsable de un delito contra la SEGURIDAD VIAL por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el Art. 379 del C. Penal , en concurso idealdel Art. 77 del C. Penal con un delito contra la SEGURIDAD VIAL por conducción temeraria, previsto y penado en el Art. 380 del C. Penal , y con un delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE, previsto y penado en el Art. 142 del C. Penal , a sancionar conforme al concurso de normas del Art. 382 del C. Penal , concurriendo la circunstancia ATENUANTE de CONFESIÓN DEL HECHOdel Art. 21-4 del C. Penal , a las penas de PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de TRES AÑOS y UN DÍA, con pérdida de vigencia del permiso administrativo para la conducción de vehículos a motor y ciclomotores; y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, de forma conjunta y directa con la entidad Liberty Seguros BBVA, y subsidiaria de Lidia , indemnice a Evaristo y Penélope y a Eufrasia en la suma de MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO de principal más intereses desde sentencia.

Debo absolver y absuelvo a Marcos delito de OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORROobjeto de imputación en autos como cometido el mismo día 4 de enero de 2013 al abandonar el lugar del atropello del Borja .

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite, sin incluir las de la acusación particular.

Debo abonar y abono al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad personal y de uso de permiso de circulación en el expediente, salvo que en ejecución se acrediten imputados, uno u otro, en otra causa.

Y particípese el contenido de esta resolución-con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- a los perjudicados-Srs. Penélope Evaristo y Eufrasia - para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva, haciéndole saber que no es firme.'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Evaristo , Eufrasia Y Penélope , se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito de recurso.

CUARTO.- Recibidos el día 6 de Marzo de 2015 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día 9 de Marzo próximo pasado, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en lo que no se opongan a lo que después se dirá en relación a lo que es objeto de recurso.

SEGUNDO.-Sostiene la parte apelante, acusadora particular, que en la sentencia se ha incurrido en unas infracciones de preceptos legales: en el primer motivo se denuncia como infringido el artículo 195 del C.Penal , al entender que el acusado y condenado incurrió, además de los delitos contra la seguridad el tráfico y homicidio imprudente por los que viene condenado, en un delito de omisión del deber de socorro; en la segunda alegación se citan como infringidos el artículo 66 del C.Penal en relación a los artículos 382 y 142 del mismo Texto en relación a la pena impuesta por el delito de homicidio imprudente; como tercer motivo se denuncia otra infracción, de la tabla II del anexo de 20112 de la resolución de 24 de Enero de 2012 de la Dirección General de Tributos, en cuarto lugar se denuncia otra infracción, en este caso del artículo 123 del C.Penal en cuanto a la no imposición al condenado de las costas ocasionadas a la acusación particular.

TERCERO.- En relación a lo primero, la absolución del acusado del delito de omisión del deber de socorro y la denuncia que el recurso hace de haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 195 del C.Penal , este Tribunal estima que es procedente la estimación del recurso y condena del acusado por el referido delito.

La Sentencia absuelve al acusado de este delito al entender que estamos ante un delito atípico al ser imposible, toda vez que, Folio 307 de la causa, ' el fallecimiento del acusado(sic) era necesario por la gravedad de las lesiones y aun co asistencia facultativa de todo orden, y dado que el fallecimiento aparece como contiguo al impacto y en el proceso de la agonía o los estertores del cuerpo, y pese a que el acusado no se detuvo para cerciorarse de lo ocurrido y del estado final del peatón, resulta que merece la calificación d delito imposible y que, conforme al vigente C. Penal respecto al antiguo artículo 52 del Código de 1973, pasa a tener la consideración de comportamiento atípico.'

Debemos recordar que el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso, a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación, de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Este Tribunal de apelación ha efectuado un reposado estudio de toda el juicio, no solo de la Sentencia y los motivos del apelante, para intentar buscar si existía una de esas razones antes apuntadas por las que una declaración de hechos probados efectuada por el Juez a quo o la incardinación típica no puede ser reputada de errónea.

Por ello no podemos dejar de coincidir con la decisión absolutoria que viene dada en relación al delito de omisión del deber de socorro.

No hay duda, se admite de plano en el recurso, que el recurrente se no detuvo su vehiculo ante un semáforo rojo y se llevo por delante a un peatón al que atropello y ocasionó lesiones de tal entidad que determinaron su muerte. Y no cabe duda que el acusado se había percatado de que había atropellado a una persona con el vehículo que conducía, pues el golpe no fue liviano y ocasionó la rotura del parabrisas y dejo restos biológicos del peatón en el mismo, y se dio a la fuga, dejando de asistir a la victima, continuando la marcha en el vehículo hasta que al día siguiente, mas consciente de lo que estaba haciendo y que podía ser detenido, decidió acudir a las autoridades a poner en su conocimiento que creía que había atropellado a alguien

Lo anteriormente expuesto, indubitadamente acreditado, pone de relieve que el recurrente se percató perfectamente del hecho del atropello, por lo que era consciente del riesgo que había creado con su conducta y el posible peligro que podía correr la víctima del suceso.

Como ha señalado la jurisprudencia del T.S, la obligación moral de socorrer a cualquier personal que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, constituye un correlativo deber jurídico de solidaridad para cualquiera que siendo consciente de la situación de necesidad que afecta a una persona, estuviere en condiciones de prestar auxilio sin riesgo propio o de un tercero.

Este deber genérico alcanza una especial relevancia cuando el riesgo grave para la vida afecta a la víctima de un hecho accidental causado por el que omitió el auxilio debido, pues el que por su personal negligencia ha ocasionado un daño manifiesto y grave contrae una obligación directa con el sujeto pasivo que espera, en su desamparo, que el causante cercano y sensible al mal que contempla, se constituya en el garante de la debida atención y cuidado, procediendo a prestar todo el auxilio que la situación demanda. El recurrente pudo darse cuenta, necesariamente y por bebido que fuera, que no debía serlo de manera cataléptica pues era un bebedor habitual y siguió conduciendo hasta su casa a kilómetros del lugar del accidente, de que el vehículo que ocupaba había atropellado a una persona y que la había golpeado de forma violenta, lo que le obligaba a detenerse a interesarse por su estado y prestar los primeros auxilios si fuere necesario.

CUARTO.-Como recuerda la Tribunal Supremo Sala 2ª, S 24-9-2012, nº 706/2012, rec. 2178/2011 , con cita de la sentencia de esa misma Sala 42/2000 , de 19 de enero, el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

En la STS de 16 de mayo de 2002 se insiste, ante un accidente, como el que causó el acusado, la exigencia social de solidaridad está reforzada con sanción penal en caso de omitirse la prestación de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artículo 195 del Código Penal sanciona la omisión de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos técnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien esté en peligro.

Del relato de hechos probados se deduce que no concurrieron los elementos requeridos para la figura de delito de omisión del deber de socorro, a diferencia de lo que sucedió en la Sentencia de 11 de Noviembre de 2005 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia y de la que fue ponente quien lo es de esta, que se cita en el recurso en apoyo del mismo.

Allí se había declarado probado por el Juzgado de lo penal lo siguiente, que se traslada aquí literalmente: ' Dado que el resto de las mujeres transeúntes iban delante de la alcanzada, no se percataron de la llegada sorpresiva del vehículo donde iban los acusados por aparecer éste a sus espaldas cruzando el carril contrario, sino que fueron conscientes del accidente al oír un fuerte golpe consecuencia del impacto de la masa y la velocidad del vehículo sobre el cuerpo de la Sra. María Purificación , y vieron a continuación cómo el vehículo en el que iban los acusados desaparecía del lugar del accidente sin que parara para tratar de dar ayuda, que tuvo que ser prestada por las personas que iban a la comitiva, avisando a una ambulancia, ingresando Doña. María Purificación en estado muy grave en centro Hospitalaria en el que falleció a las 3.00hs. del 18 de junio del 2004.'.

Es decir que en aquel caso la víctima del atropello estaba viva, a diferencia de la del delito que nos ocupa, que había fallecido de manera instantánea, como explicita el Medico Forense en la ampliación de su informe obrante al folio 238de la causa.

El delito se consuma, desde luego, desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.

Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunque in casu el auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después, o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta sería sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del Art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalísimo de quien causó el accidente. Sólo se excluiría su punición si ya se ha cerciorado de que las víctimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008 , de 28 de enero: ' En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir').

QUINTO.- Estas consideraciones podrían llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situación de peligro, se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboración en la atención de las víctimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulneraría el deber específico e indelegable de solidaridad que constituiría más que el núcleo de la tipicidad aplicada, el título de imputación. Lo protegido sería el derecho a ser asistido.

No obstante tal conclusión en este caso ha de ser atemperada. Pudiendo ratificarse en sus líneas maestras la jurisprudencia en relación a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las víctimas en ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar si 'in casu' era exigible otra conducta y qué aportación efectiva ofrecía su presencia.

El Tribunal Supremo ha señalado que 'la solidaridad humana es el fundamento de la norma penal que sanciona la omisión del deber de socorro y es especialmente exigible respecto de aquel que ocasiona el accidente que produce una víctima. Sólo se excusa ese deber penalmente sancionado si se cerciora el causante de que únicamente se han causado lesiones leves (entonces no hay peligro grave) o, por el contrario, de que ya se ha producido la muerte (entonces no hay persona desamparada), pudiendo aplicarse al caso la figura del delito imposible, por ausencia de sujeto pasivo ( Sentencias de esta Sala de 30-5-1973 , 2-11- 1979 , 17-9-1980 , 6-10-1989 , 8-3-1990 , 8-6-1992 y 13-10-1992 , entre otras muchas) cuando se produce la muerte instantánea y el que ocasiona el accidente, sin conocer tal circunstancia, creyendo que sólo se trata de un herido, abandona el lugar, y también cuando se comprueba que hay otras personas que efectivamente están ya prestando la asistencia en la misma medida, al menos, que pudiera hacerlo el que ocasionó el hecho ( SS. 23-3-1988 , 1-2-1990 , 19-11-1990 , 30-4-1991 , 16-5-1991 , 3-6- 1991 , 11-7-1991 , 11-10-1991 , 14-2-1992 y 22-2-1992 , entre otras muchas)' ( STS núm. 2376/1993, de 25 octubre , FJ 3º).

Por ello hemos de afirmar que no concurren todos los elementos definidores del tipo de omisión del deber de socorro, pues para ello es preciso que este indubitadamente acreditado que la víctima estaba viva cuando el causante del accidente se marcha sin atender o ayudar, por lo que el delito no se ha perfeccionado en su integridad.

Ha realizado un hecho socialmente nefasto y reprochable en cuanto que no ha cumplido con el deber de solidaridad, y su conducta se podía incardinar en los supuestos del Art. 52 párrafo segundo del antiguo C.Penal , que castigaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de producción del delito. La imposibilidad de producción deviene no por la actitud decidida del sujeto activo, sino por una circunstancia independiente de su voluntad, ya que la muerte no pudo conocerla de manera cierta al huir del lugar de los hechos, y en esos momentos era consciente de que estaba abandonando a una persona que necesitaba auxilio por encontrarse en peligro manifiesto y grave. El deber de solidaridad antes aludido le obligaba a interesarse por el resultado y consecuencias de su acción, y a prestar si era necesario su cooperación en los primeros auxilios.

Como se estudia en la sentencia recurrida, el acusado práctica realmente todos los actos de ejecución, pero la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave no se produce porque el fallecimiento instantáneo de la víctima, lo que hacía imposible cualquier género de ayuda, lo que nos sitúa ante un supuesto de delito imposible cuya punición estaba prevista en el Art. 52.2 del Código Penal de 1973 , equiparándola a la de los autores de una tentativa de delito, como se establecía en la STS núm. 2199/1992, de 13 octubre , FJ Único). En dichas sentencias queda expuesta la postura del Tribunal Supremo durante la vigencia del Código penal de 1973 que venía castigando como tentativa de delito los supuestos de omisión del deber de socorro cuando el causante del accidente se daba a la fuga desconociendo que se había producido la muerte instantánea de la persona atropellada.

Por su parte, entre otras, la Audiencia Provincial de Las Palmas, a partir de dicha consideración y, vigente el Código penal de 1995, aplicó el siguiente criterio: 'Como consecuencia de la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, se debe aplicar la figura del delito imposible, en aplicación de reiterada jurisprudencia, que considera que al producirse la muerte instantánea, no hay persona desamparada, y se debe aplicar la figura del delito imposible, por ausencia de sujeto pasivo ( SSTS de 30 mayo 1973 , 2 noviembre 1979 , 17 septiembre 1980 , 8 marzo 1990 , 8 junio 1992 y 13 octubre 1992 , entre otras muchas), cuando se produce la muerte instantánea y el que ocasiona el accidente, sin conocer tal circunstancia, abandona el lugar, como ocurre en el presente caso. Sin embargo el vigente Código Penal EDL deja fuera del ámbito conceptual de la tentativa el supuesto de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, tentativa inidónea o delito imposible, a que se refería el artículo 52 del Código Penal de 1973 , como se deduce claramente de la exigencia de que el intento exteriorizado consista en actos que «objetivamente» deberían producir el resultado criminoso perseguido. Es evidente, pues, que la conducta enjuiciada, no está criminalizada en el nuevo Código Penal sin perjuicio del reproche moral que deba producir, pues está totalmente acreditado que el acusado no detuvo el coche en ningún momento y por tanto no se pudo cerciorar de que la víctima del accidente, en efecto, había fallecido de inmediato.

Pues bien, sentado en los hechos probados no impugnados por las partes que la víctima falleció de de una manera súbita e instantánea, una vez acontecido el accidente, procede en aplicación de la jurisprudencia indicada y ante el delito imposible que en la actualidad es impune, por lo tanto este motivo del recurso de apelación de la defensa, tercero, debe ser estimado y correlativa nos lleva a la desestimación del cuarto motivo del recurso de apelación de la acusación particular en lo que se refiere a la indemnización por daños morales por ese delito.

CUARTO.- En relación a lo segundo,infracción del artículo 66 del C.Penal en relación a los artículos 382 y 142 del mismo Texto en relación a la pena impuesta por el delito de homicidio imprudenteinteresando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión en lugar de la de dos años, seis meses y un día que determina imponer la sentencia.

La pena tipo del delito que nos ocupa es la de uno a cuatro años de prisión, articulo 142,1º del C.Penal , que por aplicación del artículo 382 ha de ser impuesta en su mitad superior, esto es de dos años seis meses y un día a cuatro años, que con la atenuante de confesión daño ha de ser impuesta en su mitad inferior, esto es de dos años seis meses y un dia a tres años y tres meses.

La pena que interesa el recurrente excede de las previsiones legales, y la impuesta es una pena legal y dentro de las previsiones, que no precisa motivación alguna para ser impuesta, ya que es el mínimo legal previsto, por lo que no hacia falta justificar la minima extensión invocando el tiempo de permanencia del peatón en el paso de peatones.

Al ser legal, es irrevisable y debe ser mantenida, desestimando en esto el recurso pues la pena está dentro de la extensión tipificada, por lo que podía ser perfectamente impuesta, por el Tribunal a quo y debe ser mantenida, pues esa cuestión, le determinación de la pena, esta deferida por Ley al Tribunal de instancia, no pudiendo ser revisada ni en vía casacional salvo en os casos de error en la determinación. Por todo, la pena es ajustada a derecho y procede desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Como tercer motivo se denuncia una infracción, de la tabla II del anexo de 2012 de la resolución de 24 de Enero de 2012 de la Dirección General de Tributos, en relación a la solicitud que se artículo debidamente de que a la viuda del fallecido, Dª. Eufrasia sea elevada en un 10% como factor de corrección.

Se deniega en la Sentencia sosteniendo que no procede pues el fallecido estaba jubilado y que la reconocida a los hijos lo es por habérsela concedido de manera poro menos que graciosa, la compañía de seguros al consignar las cantidades debidas.

Víctima de accidente de tráfico con resultado de muerte lo son no solo los directamente dañados por el hecho cubierto, sino sus familiares que directamente sufren la muerte; esto es un estado de general conocimiento que se tiene por cierto y es incuestionable. No se puede negar a la viuda el factor de corrección por no ser víctima. Si por no estar en edad laboral el marido fallecido, cual es el caso.

El baremo establece factores de corrección tanto para indemnización por lesiones permanentes como por los derivados por incapacidad temporal, como para los supuestos de muerte. Pero con una sustancial diferencia, como resulta de las Tablas II, IV y V del baremo: en las lesiones permanentes se aplica el factor aunque no se justifique ingresos siempre que la víctima esté en edad laboral; en el supuesto de la incapacidad temporal, hay que justificar ingresos. Y los supuestos de muerte en accidente exigen que el fallecido, víctima directa, tenga ingresos netos anuales por trabajo personal: Solo en el primer tramo,hasta 28.672,79 Euros en Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que es la aplicada en Sentencia, esta exento de justificación de ingresos pues se entiende que, tenga o no ingresos por esa cantidad la víctima ('Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos') fallecida, procedería un factor de corrección de hasta el 10% a favor de cada una de las demás víctimas-perjudicados en relación a sus respectivas indemnizaciones por muerte del pariente.

Pero el fallecido debe estar en edad laboral, lo que no sucedía en este caso en que el fallecido estaba ya jubilado y tenía mas de 72 años, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Se debe hacer aquí una referencia al apartado cuarto del escrito de recurso, donde se cuestiona la forma de la Sentencia, pero no le podemos dar la consideración de motivo de recurso: se dice, con razón, que el fallo de la sentencia debería ser descriptivo con las indemnizaciones que corresponden a cada una de las victimas, y por ello perjudicados, del delito. Es un motivo de aclaración del Sentencia que se debería haberse interesado ante quien la dictó. En cualquier caso no puede haber lugar a confusión pues en el fundamento de derecho segundo, penúltimo y último párrafo del fundamento de derecho Segundo, se describen, y no se discuten las cantidades reconocidas a cada uno de ellos.

SEXTO.- En cuarto lugar se denuncia otra infracción, en este caso del artículo 123 del C.Penal , en cuanto a la no imposición al condenado de las costas ocasionadas a la acusación particular, que no se imponen al acusado al no constar, se lee en el fundamento de derecho SEGUNDO de la Sentencia, que su intervención en la vista haya sido determinante para la obtención de un pronunciamiento de condena. El motivo debe correr mejor suerte.

Esta Sala de la Audiencia Provincial tiene reiteradamente establecido, y de manera uniforme, que dentro del concepto de costas procesales deberán incluirse los gastos procesales de la acusación particular como consecuencia de la intervención de Letrado y Procurador.

La cuestión está tratada, entre otras sentencias recientes, en las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo números 526/01, de 2 de abril , 175/01, de 12 de febrero , y 1980/00, de 25 de Enero de 2001 .

Modernamente, se tiende a incluir los gastos procesales del acusador particular salvo que las pretensiones formuladas por el mismo sean manifiestamente erróneas, o desproporcionadas o heterogéneas, con respecto a las finalmente acogidas en sentencia, y salvo que la actuación de la acusación particular haya resultado inútil o superflua. Aunque el antiguo criterio de la relevancia de la actuación desarrollada por la acusación particular tiende a relegarse a un segundo plano, la propia jurisprudencia alerta frente al excesivo 'automatismo' de la tendencia a incluir dentro de las costas los gastos procesales de la acusación particular (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 10.12.97 ), ya que ello puede conllevar un encarecimiento innecesario del proceso. Se trata de mantener un equilibrio entre el concepto mismo de costas procesales, en cuanto que gastos necesarios del proceso, y el designio de dispensar una adecuada protección de los derechos fundamentales de la víctima o perjudicado por el delito a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la Constitución ) y a la asistencia letrada ( Art. 24.2 de la Constitución ) (en correlación con las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto a la posibilidad de personación del perjudicado en defensa de sus intereses (Arts. 109 , 110 y 789.4 inciso 3 º); designio que sin duda conlleva la consecuencia de que el perjudicado deba ser resarcido por el culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a este planteamiento general, parece que también ha de tenerse en cuenta, en relación con las acciones civiles de reparación de daños ejercitadas en el proceso penal, que no resulta congruente someter la imposición de costas a criterios procesales antagónicos con respecto a los que rigen en el proceso civil (así se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo nº 190/00 ), ya que ello conllevaría una diferenciación posiblemente irrazonable, y por ende, discriminatoria o injustificada, especialmente en relación con aquellos perjuicios o daños no intencionadamente causados por el autor del ilícito penal.

En la sentencia del TS. núm. 26/02, de 22 de enero , se indica que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de esta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Partiendo de este planteamiento, y con cita de una sentencia del TS de 16 de julio de 1998 , se indica que sólo cuando las costas de la acusación particular deban ser excluidas procede realizar el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, el tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de la acusación; indicando que el pronunciamiento relativo a la imposición de costas sólo es preceptivo en los casos de exclusión expresa. En la misma línea, STS de 7 de Julio de 2011 : 'Es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim , ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular , salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08 , y 203/2009 , de 11- 2).'

En el presente caso, no cabe calificar la intervención de la acusación particular como notoriamente superflua, inútil, extravagante, divergente con la calificación del Ministerio Fiscal o gravemente perturbadora, por lo que los gastos derivados de la intervención de Abogado y Procurador de la acusación particular deben quedar comprendidos dentro del concepto de costas procesales de la primera instancia, estimando en esto el recurso, y declarando de oficio las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Jordá Albiñana en nombre y representación de Evaristo , Eufrasia y Penélope contra la Sentencia número 490/14 de fecha 10 de Noviembre de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado 228/14 allí seguido y, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla referida Sentencia, declarando que en la condena al pago de costas impuesta al condenado DEBEN SER INCLUIDAS, y se incluyen, las COSTAS CAUSADAS A LA ACUSACION PARTICULAR.

Se desestima el recurso en el resto y se confirma la Sentencia de instancia en lo que no se vea afectada por la declaración anterior

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.