Sentencia Penal Nº 203/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 38/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO APELACIÓN nº 38/2016-CH

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 327/2015

JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

Dº Enrique Rovira del Canto

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 38/2016-CH, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 327/2015 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Olegario , contra la Sentencia dictada en los mismos el 11 de noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, en los autos arriba referenciados, dictó sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Debo condenar y condeno a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234 del CP en relación con el artículo 16 del Código Penal , al la pena de CUATRO DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, imponiéndole el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia, en fecha 3 de diciembre de 2015, por la representación procesal de Olegario se formuló recurso de apelación, en el cual tras exponer las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó interesando la libre absolución de su patrocinado y alternativamente la imposición de la pena en grado mínimo.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, fueron repartidos a esta Sección Quinta y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, procediéndose a celebrar la vista para deliberación, votación y fallo el 16 de los corrientes, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para su resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se admiten los hechos probados de la sentencia de instancia que son del siguiente tenor literal:

'El día 30 de agosto de 2015 se encontraba Carlos Manuel medio dormido en la acera delante de la puerta de la Discoteca Arena de Barcelona sito en la calle Balmes cuando Olegario que estaba merodeando por los alrededores y lo vio con el fin de obtener un ilícito beneficio económico se acercó y le metió la mano en el bolsillo cogiendo su teléfono, que no pudo llegar a sacar porque Carlos Manuel se despertó y le apartó la mano.

El móvil es una Iphone 6 que ha sido valorado en 600 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente articula el recurso interpuesto mediante dos motivos que rubrica como: 1º) 'Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia' y 2º) 'Error en la pena impuesta'.

Desarrollando el motivo 1º), en suma, entiende el recurrente vulnerado su derecho a la presunción de inocencia (24 CE), dado que entiende que el único elemento probatorio de cargo lo ha sido la testifical de la víctima, sin que los agentes que depusieron en el acto de Juicio hubieran sido testigos presenciales del hecho.

Para la resolución del mismo se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que en virtud del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al Tribunal o Juez de Instancia le corresponde el valorar la prueba testifical, en virtud del principio de inmediación, pues solamente aquel puede percibir y oír las declaraciones, reacciones y gestos de los que deponen ante él, siendo válido para pronunciar una sentencia condenatoria el testimonio de un único testigo o del testigo que es víctima al mismo tiempo, siempre y cuando que no aparezcan en la causa razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, o que provoquen en el órgano decisor una duda que impida alcanzar una convicción plena ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1992 ).

De otro lado, la STS de 10 de Julio de 2001 , ha señalado que las cautelas a adoptar sobre el testimonio de la víctima no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Juez o Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con la observación de tales cautelas no es otra cosa que reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del órgano enjuiciador, si bien lo definitivo siempre es, continúa diciendo tal resolución, la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que la testigoha sido veraz ( art. 741 L.E.Cr . ).

No puede olvidarse que las declaraciones de los ofendidos por el delito o falta puede resultar suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia, según enseña continua y conforme jurisprudencia que viene perfectamente condensada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23- 10-2000 ' al recordar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 201/89 , 173/90 , 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo (SS. 16 y 17.1.91 , 20.4.97 , 1350/98 de 11.11 ), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93 , y de 15.4 y 23.10.96 ) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilidad de las imputaciones vertidas; c)corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones'. Debiéndose noobstante precisar que, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 224/2005, de 24 de febrero , tales elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

SEGUNDO.-La aplicación de los anteriores razonamientos legales y jurisprudenciales lleva a desestimar el motivo epigrafiado como 1º). En efecto, partiendo de la habilidad del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, la juzgadora otorgó credibilidad al testimonio del denunciante que ratificó su denuncia y explico de manera detallada la forma en la que sucedieron los hechos y cómo se percató de los mismos, sin que el acusado aportase otra hipótesis alternativa que le mereciera la misma credibilidad o que por lo menos, no situara a la juzgadora en una posición de duda razonable que le llevara a aplicar el consabido principio de ' in dubio pro reo '.

La Sala, que carece de la inmediación que tuvo la juzgadora ' a quo', no atisba ningún elemento de irracionalidad, arbitrariedad o capricho en la valoración probatoria efectuada en base a la testifical del perjudicado, Sr. Carlos Manuel , pues partiendo de la suficiencia enervatoria de la verdad interina que supone el derecho fundamental a la presunción de inocencia; descarta la existencia móviles espurios que pudieran hacer dudar sobre la posible incredibilidad subjetiva del testigo (circunstancia que en ningún momento apuntó el acusado, ni el referido testigo, según se constata de la visualización del soporte audiovisual en que se gravó el acto del juicio), y abunda en que existe persistencia en la incriminación al haber mantenido el testigo en el acto del juicio la misma versión que suponía el contenido de su denuncia y su declaración sumarial.

Por lo que respecta al requisito de corroboraciones objetivas de carácter periférico, lo cierto es que, si bien los agentes de Mossos D`Esquadra que depusieron en el acto de la vista no fueron testigos presenciales de los hechos, sí pudieron recibir la inmediata información de lo acontecido una vez se personaron en el lugar requeridos por un vigilante de seguridad de un establecimiento próximo que sí fue testigo de los hechos y que corroboró en presencia de aquellos lo manifestado por la propia víctima.

Es por ello que la Sala entiende la convicción alcanzada por la juzgadora a quo, en virtud precisamente del principio de inmediación, se corresponde con la libre valoración de la prueba practicada que le es conferida por la ley de manera privativa, y no existiendo elementos de irracionalidad, arbitrariedad o simple capricho en la misma, debe ser respetada y, en consecuencia, desestimado el primero de los motivos.

TERCERO.-En el capítulo dedicado a la individualización de la pena, debe darse la razón al apelante por cuanto del propio relato de hechos probados puede considerarse la tentativa como inacabada, teniendo en consideración que el acusado introdujo la mano en el bolsillo de la víctima pero no consiguió sacar el teléfono de su bolsillo, por lo que manteniendo en todo caso, la aminoración en un grado de la pena básica, no existiendo mayores razones para la agravación, procede imponer la mínima de TRES MESES DE PRISIÓN.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario , contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 327/2015, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma manteniendo el pronunciamiento condenatorio por DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, si bien con aminoración de la pena a TRES MESES DE PRISIÓN, manteniéndose incólume el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe. Es