Sentencia Penal Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 432/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-43-1-2013-0131467

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000432/2017-P -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000069/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 14 DE VALENCIA-PALO 164/14

SENTENCIA Nº 000203/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL

DÑA. ISABEL SIFRES SOLANES

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En Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 12/1/17, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000069/2015, por delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA contra Jesús Carlos y Alberto .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes/apelados, MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, Jesús Carlos e IMAROL S.L., Alberto , ASEDES CAPITAL S.L. y SEDESA INVERSIONES, representados por el Procurador de los Tribunales BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN y MARIA DEL MAR GARCIA MARTINEZ y dirigido por el Letrado JAVIER GONZALEZ ESPADAS y VICENTE GRIMA LIZANDRA; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª PEDRO CASTELLANO RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declarada que el acusado, Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2008 era dueño y administrador único del GRUPO FISCAL ASEDES CAPITAL S.L, con NIF B46225561, con domicilio fiscal en la calle Roger de Lauria nº19-2ª C de la localidad de Valencia, al que pertenece, entre otras, la empresa SEDESA INVERSIONES S.L, con NIF B-96283270, de la que también es administrador único el acusado Alberto , con domicilio fiscal en la calle Narciso Monturiol y Estarriol nº7-9 de Paterna, cuyo objeto social era el sector de la construcción y energético.

El acusado, Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador y socio al 50%, con su esposa, la también acusada, Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, de la mercantil IMAROL S.L, con NIF B-63583207, y con domicilio social en la Avenida de Aragón nº17-16 de Valencia, y cuyo objeto social es el asesoramiento de empresas y la inversión patrimonial.

Que los acusados Alberto y Jesús Carlos , actuando de común acuerdo, decidieron que un pago por importe de 500.000 euros, más 80.000 euros de IVA, que hizo SEDESA INVERSIONES S.L a IMAROL S.L, mediante dos pagarés por importe cada uno de ellos de 290.000 euros, con vencimientos en fecha 31 de julio de 2008 y 15 de septiembre de 2008, respectivamente, y cuya causa y finalidad se desconoce, fuera contabilizado y consignado en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008 del GRUPO FISCAL ASEDES CAPITAL S.L, como gasto deducible. Para ello, los referidos acusados crearon un documento que aparentaba ser una factura firmada por el acusado Jesús Carlos , como legal representante de IMAROL S.L, siendo la única factura que emitió IMAROL S.L, en todo el ejercicio 2008, en la que se documentaba que el cobro de los 500.000 euros, más 80.000 euros de IVA, se correspondía a honorarios profesionales por la gestión y asesoramiento en la venta por SEDESA INVERSIONES S.L a ENDESA de su 25% en PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS S.A (PEVSA), por importe de 39, 3 millones de euros. Que dicha actividad de gestión y asesoramiento no existió, al realizar dicha venta la empresa Inversiones Alternativas Energéticas, propietaria de las acciones, y también perteneciente al GRUPO ASEDES, sin intervención alguna de la mercantil IMAROL S.L, tratándose de un gasto ficticio que en ningún caso puede ser considerado gasto deducible en el Impuesto de Sociedades.

Que el acusado, Jesús Carlos , cuando fue requerido por los Inspectores de la AEAT para que acreditara la realidad de los servicios prestados que se reflejaban en la referida factura, aportó un informe de tres páginas, que llevaba fecha de 23 de abril de 2008, cuyo título era 'Operación Parques Eólicos Valencianos',que firmó su esposa Gloria , en el mes de enero o febrero de 2013, por indicación del Sr. Jesús Carlos ,y que no se correspondía con ninguna gestión llevada a cabo para la venta de las acciones, ni contenía ninguna información útil para ella. Que dicho informe y el resto de documentación que aportó el representante de IMAROL S.L ante la Inspección de Hacienda, era documentación que obtuvo Jesús Carlos como Presidente de BANCAJA, que también intervino en las negociaciones con IBERDROLA RENOVABLES, para la venta de sus acciones en PEVSA, ya que la oferta que hizo IBERDROLA RENOVABLES, era una oferta conjunta para la adquisición del 45% de las acciones que ostentaban conjuntamente BANCAJA y el GRUPO SEDESA (INVERSIONES ALTERNATIVAS ENERGÉTICAS S.A), y que finalmente se quedó ENDESA al ejercitar su derecho de suscripción preferente como socio mayoritario de PEVSA.

De esta manera, los acusados, Jesús Carlos y Alberto , acordaron de forma concertada documentar dicho pago a través de una factura falsa, en la que se hacía constar como causa del mismo un servicio inexistente, con la finalidad, entre otras, de permitir de esta manera reducir de forma fraudulenta la base imponible del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2008, debido a la declaración como gasto de ese pago realizado a IMAROL S.L, en la declaración- liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2008 del GRUPO FISCAL ASEDES CAPITAL S.L, dejando así de ingresar a la Hacienda Pública en el referido ejercicio la cantidad de 150.000 euros.

Que de lo actuado no resulta suficientemente acreditado que la acusada, Gloria , participara en la ideación, desarrollo y ejecución de la emisión de la factura irregular llevada a cabo por los otros dos acusados.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Alberto , como responsable directamente en concepto de autor, de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1. 2º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a las siguientes penas: 1º.- Por el delito de falsedad en documento mercantil, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de 1.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y 2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; así como al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En las penas de multa impuestas al acusado Alberto , se declara responsable civil directo y solidario de su pago a SEDESA INVERSIONES S.L y GRUPO FISCAL ASEDES CAPITAL S.L.

Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos , como responsable directamente en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1. 2º y del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de cooperador necesario, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a las siguientes penas: 1º.- Por el delito de falsedad en documento mercantil, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de 1.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y 2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; así como al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En las penas de multa impuestas al acusado Jesús Carlos , se declara responsable civil directo y solidario de su pago a IMAROL S.L.

Los acusados, Alberto y Jesús Carlos , indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública Estatal, en la cantidad de 150.000 euros, por la cuota defraudada del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008, más los intereses de demora tributarios desde la fecha que concluyó el plazo de presentación de la declaración voluntaria del referido Impuesto; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles SEDESA INVERSIONES S.L, GRUPO FISCAL ASEDES CAPITAL S.L e IMAROL S.L.

Para el cumplimiento de las penas principales y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran ab sorbido en otras.

Que debo absolver y absuelvo a Gloria , del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito de falsedad documental del artículo 392, en relación con el artículo 390.2º del Código Penal , de los que venía siendo acusada por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando la otra tercera parte de las costas procesales de oficio; y, firme que sea la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en el presente procedimiento con relación a Gloria .'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de MINISTERIO FISCAL; AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA; Jesús Carlos Y IMAROL S.L. y Alberto , ASEDES CAPITAL S.L. Y SEDESA INVERSIONES se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO:Los recurrentes D. Alberto , ASEDES CAPITAL S.L. y SEDESA INVERSIONES, sustentan su pretensión revocatoria en el motivo del error en la valoración de la prueba que atribuyen a la Juzgadora de la instancia, formulado como causa de impugnación principal y casi exclusiva.

Teniendo en cuenta que el contenido de la prueba practicada en el acto del juicio oral con influencia determinante del resultado final ha sido toda ella de naturaleza personal, compuesta por las declaraciones de los testigos y peritos, jugando la documental un papel meramente auxiliar, la primera respuesta que ha de darse al planteamiento impugnador es el recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre el valor de la inmediación en la recepción de este tipo de prueba y las limitaciones que ocasiona a los Tribunales de la segunda instancia cuando toman conocimiento de la misma sin disponer de la citada garantía. Venimos diciendo reiteradamente que el control que en la segunda instancia puede hacerse de la sentencia dictada por el Juez de Lo Penal no alcanza el análisis y valoración de la prueba personal practicada en el mismo, que es precisamente el objetivo único de los apelantes para obtener la revocación de aquella. El Tribunal debe ceñirse a la comprobación del origen constitucional de la prueba aportada al juicio, de la licitud observada en su práctica, y finalmente, de si la valoración de la prueba se ha hecho siguiendo las reglas de la lógica y de la común experiencia.

Cuando se trata de prueba personal, como es el caso, la licitud de su práctica obliga a que se celebre bajo el respeto a los principios de la inmediación y contradicción, por lo que en igual medida, sin los mismos, en la segunda instancia, no es posible entrar a valorar dicha prueba personal. La doctrina constitucional y la jurisprudencial vienen insistiendo en la necesidad de la inmediación para alcanzar el mejor conocimiento del testimonio emitido y la más aproximada certeza acerca de la credibilidad del deponente, no por razones caprichosas sino porque la finalidad pretendida se optimiza cuando a la audición de la declaración verbal se une la observación de los gestos del declarante y de toda su expresión corporal. Este mejor margen de conocimiento se complementa con el contraste informativo esencial que proporciona la contradicción en la emisión de los testimonios opuestos, a través de cuyo sistema, la simultaneidad en la percepción de los detalles de las dos propuestas o grupos de declaraciones, permite extraer las conclusiones más objetivas y aproximadas a la verdad acaecida.

Por ello, sin disponer de las mencionadas garantías en la segunda instancia, el criterio judicial puesto en duda por los apelantes no puede ser modificado por el Tribunal so pena de vulnerar el derecho constitucional a unjuicio justo reconocido por los artículo 24 y 120 de la CE .

SEGUNDO:Dicho lo anterior, todos los argumentos de los recurrentes deben ser vistos bajo el prisma del interés por sustituir el razonamiento judicial por el suyo propio, pero sin restar ningún mérito a la racionalidad del primero o lograr imponer un criterio lógico que evidencie el denunciado error de la Juzgadora. Todo lo más podríamos hablar de dos visiones lógicas de la prueba, bien trabada la argumentación de los recurrentes, pero ambas con eficacia paralela y por tanto sin incidencia la de los recurrentes en el trabajo de la Juzgadora, a quien corresponde legalmente pronunciarse sobre la prueba de los hechos del modo como lo ha hecho y consta en la sentencia.

No obstante esto, aunque sea a título discursivo estimamos plausible poner de relieve la prevalencia de los razonamientos judiciales sobre las alegaciones de los apelantes.

No es cierto que la prueba de la sentencia sea producto de una inversión de la carga que corresponde a la parte acusadora, haciendo recaer sobre los acusados la obligación de demostrar su inocencia. La referencia al artículo 106-4º de la LGT es únicamente a los efectos de destacar el significado de prueba indirecta o indiciaria que debe asignarse con toda lógica a la no presentación por los acusados de los documentos u otros elementos de prueba con entidad para demostrar el hecho obstativo que alegan, que por su naturaleza privada solo ellos pueden aportar. Y junto a esta mera referencia relaciona la sentencia toda la prueba de cargo de signo positivo propuesta desde la acusación y consistente en poner de manifiesto con contundencia y redundancia testifical que el negocio apuntado en la factura como causa de su expedición fue fraguado por terceras personas ajenas a los dos acusados, dando cuenta así de su carácter ficticio e instrumental pese a las manifestaciones de estos.

En el recurso de asumen buena parte de los razonamientos incriminatorios de la sentencia, aunque son calificados de irrelevantes en función del hecho que los recurrentes estiman nuclear y justificativo del dinero pagado y de la factura expedida: La reunión de los presidentes de BANCAJA y de IBERDROLA y el subsiguiente desbloqueo de las negociaciones de venta de las acciones. Del hecho demostrado de dicha reunión, y solo de ella, extraen dos consecuencias capitales, una que se produjo el desbloqueo de la negociación, y otra, que tal consecuencia justifica el pago facturado. Vemos pues que en el recurso de reduce enormemente el ámbito defensivo de los hechos y los apelantes centran toda su argumentación en inferir que la empresa compradora ofreció el precio final gracias a la intervención del acusado Sr. Jesús Carlos , concretada en una reunión, que a su vez fue causa de que ENDESA, tercera empresa, adquiriera definitivamente las acciones, un doble resultado susceptible de ser valorado con el precio incluido por el apelante como gasto de su empresa. Atrás quedan los esfuerzos periciales por demostrar trabajos y gestiones que dotaran de contenido y proporcionalidad a la suma recibida, finalmente admiten los apelantes la fuerza de la prueba testifical en virtud de la cual sin duda alguna ni la empresa IMAROL como tal, ni su propietario como persona física intervinieron en los trabajos o tratos previos con Iberdrola y menos aún con la empresa que acabó consumando el negocio. En franca contradicción con todos estos antecedentes defensivos y con el texto de la factura ('servicio de gestión y asesoramiento'), el hecho esgrimido a la postre es el de comisión por haber logrado el buen precio de la venta.

Esta exposición defensiva parte de una inferencia ilógica y produce unos efectos completamente intrascendentes en relación con el hecho punible. En una negociación entre dos partes no hay ninguna razón para sostener que el desbloqueo de la situación se produce por la acción de una de ellas sobre la otra, identificando a una como parte activa, el acusado Sr. Jesús Carlos , y a la otra como parte pasiva y aceptante, el presidente de Iberdrola, pues lo más normal es que obedezca al consentimiento, acuerdo e interés de los dos presidentes, porque de otro modo podría afirmarse en el presente caso en igualdad de condiciones que es Iberdrola la que consigue doblegar en su interés la voluntad de la vendedora tras las conversaciones y negociaciones previas. Recordemos que los peritos inspectores y todos los testigos ratifican la normalidad del precio pagado, ajustado al de mercado, confirmado por el ejercicio subsiguiente del derecho de adquisición preferente de ENDESA, que por supuesto no consta que tomara su decisión por la intermediación de ningún acusado sino por su interés a la vista del precio final. Por tanto en modo alguno cabe extraer de la reunión la doble causalidad propuesta por los apelantes, más allá de la correlación temporal y de las desconocidas influencias en el resultado final de todas las acciones y sinergias concurrentes. Lo lógico es pensar que fue fruto de la concurrencia de intereses y del trabajo de las personas encargadas de llevar a acabo las negociaciones.

Pero además, como decíamos, la supuesta comisión por el supuesto resultado obtenido por la intervención exclusiva del Sr. Jesús Carlos en la reunión de presidentes, no es asimilable al concepto de gestión y asesoramiento con el que se revistió la factura justificativa de los gastos de la empresa pagadora. No decimos con ello que no sea una comisión equivalente a otras intermediaciones en negocios de elevada cuantía, lo ignoramos, lo que afirmamos con rotundidad es que no constituye un gasto de empresa por pago de trabajos de gestión y asesoramiento, que es el hecho configurador de los delitos imputados, según los precios de mercado notoriamente conocidos.

El resto de alegaciones defensivas constituyen derivaciones intelectuales del argumento básico comentado, por lo que descartada la razonabilidad superior de este último las primeras quedan reducidas al ámbito de la pura discusión, como ocurre con la negación de la calificación jurídica asociada.

TERCERO:En el recurso de D. Jesús Carlos e IMAROL S.L. se formulan una serie de motivos esencialmente idénticos a los del anterior coacusado aunque desglosados por individualidades y extensamente fundado. Reiteramos lo dicho respecto a la denuncia de la inversión de la carga de la prueba, del error en la valoración de la prueba de cada uno de los testigos y del error en los informes periciales de una u otra parte, remitiéndonos en este aspecto a las explicaciones vertidas en la sentencia y estimando innecesario contestar a las múltiples reflexiones de los apelantes por girar en torno a las mismas pretensiones anteriormente tratadas y no aportar ninguna novedad en relación con los elementos fácticos y jurídicos de los hechos punibles objeto de acusación, amén de no comprender la tutela judicial efectiva la obligación de dar una respuesta concreta y exhaustiva a todas las cuestiones y alegaciones que la parte pueda formular en defensa de repetidas pretensiones y bajo la creencia de que no sobrepasan la debida mesura defensiva.

El importe de la defraudación aparece fijado por los Inspectores de Hacienda, con independencia de las nuevas liquidaciones que puedan hacerse sobre el hecho imponible, y al margen de la causa y finalidad del pago finalmente fijado administrativamente, existiendo siempre un perjuicio por no ser en todo caso deducible la factura; la falsedad de este documento viene dada por la inexistencia del negocio al que se refiere, y por ello el dinero entregado y el uso dado a dicho documento son ajenos al contenido en ella manifestado; la recusación de la peritos ya fue resuelta en el trámite oportuno; y la coautoría del delito contra la Hacienda proviene del concierto de los dos acusados y de la imprescindibilidad de ambas acciones, no del dominio del hecho.

CUARTO:Del recurso del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal como adherido es suficiente con decir que la dicción del artículo 21-6º del Código penal es clara en su redacción y no admite interpretación alguna sobre los tiempos que han de computarse para dirimir si existe o no dilación indebida (in claris non fit interpretatio), estos son exclusivamente los invertidos 'en la tramitación del procedimiento', por eso los razonamientos de la sentencia aludiendo al tiempo transcurrido desde la comisión del hecho hasta la formulación de la denuncia, justificado por los métodos de trabajo de la inspección tributaria, deben entenderse como argumentos individualizadores de la pena dada la influencia que el paso del tiempo ejerce sobre la culpabilidad de los acusados y el desvalor de la acción, verdadero motivo de fondo al que se refiere la Juzgadora de la instancia, cuya objetividad obliga al mantenimiento del resultado punitivo final sin perjuicio de prescindir formalmente del medio empleado al no ser técnicamente ajustado a derecho.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal como adherido contra la sentencia nº 7/2017, de fecha 12 de enero de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 6 de Valencia, en el Procedimiento abreviado nº 69/2015.

SEGUNDO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª María del Mar García, en nombre y representación de D. Alberto , ASEDES CAPITAL, S.L. y SEDESA INVERSIONES, S.L. y por la Procuradora Dª Begoña Cabrera Sebastián, en nombre y representación de D. Jesús Carlos y de IMAROL S.L, contra la citada sentencia.

TERCERO: REVOCARparcialmente la sentencia impugnada en el concreto punto de la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas en los dos condenados, que se suprime, manteniendo íntegramente el resto de la resolución.

CUARTO: IMPONERlas costas de esta alzada a los apelantes cuya pretensión ha sido desestimada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.