Sentencia Penal Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 77/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 203/18
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL nº4 DE CÁDIZ
JR 70/18
DIMANANTE DE LAS DU: 2/2018
JUZGADO MIXTO Nº1 DE ROTA
ROLLO DE SALA Nº 77/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 12 de junio de 2018
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Dª Amalia parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 6/3/18 se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que, con la imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Amalia como autora de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Amalia indemnizará a Nicanor en la suma de 1.280 euros por el dinero defraudado más otros 58#55 euros por los perjuicios'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Resulta probado y así se declara que la acusada, Amalia , con evidente ánimo de lucro le hizo ver a Nicanor que podía conseguirle dos teléfonos Apple Iphone X y otro Iphone 8 por 1.280 euros. Nicanor , confiado en que la acusada podía proporcionarle los tres terminales por ese precio puesto que ella maneja un teléfono de alta gama y atraído por el bajo precio de los mismos, le entregó la citada cantidad si bien, llegado el día de la entrega de los móviles, esta no se produjo puesto que la acusada nunca tuvo la posibilidad de facilitarle los mismos y su intención era realmente quedarse con el dinero del perjudicado. Al reclamarle Nicanor la devolución del dinero, la acusada, a sabiendas de que no tenía fondos en su cuenta corriente, le extendió un cheque por la citada cantidad incrementada en 10 euros y que Nicanor ingresó en su cuenta.

Posteriormente, la entidad crediticia, al descubrir que la cuenta corriente contra la que se había librado el cheque carecía de fondos, procedió a detraer de la cuenta del perjudicado los 1.290 euros, cobrando al perjudicado otros 58#55 euros por gastos de devolución'.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS 1469/2000 de 299 .

9 , 1362/2003/7629 de 22.10, 564/2007 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinando de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, completándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estaba es punible la acción, un suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa, aparece _vid STS 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seño del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS 628/2005 de 13.5_ 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000/3533), de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

A tenor de lo expuesto, y examinada la sentencia, este Tribunal coincide con el criterio del Juez a quo en cuanto a que nos encontramos ante un ílícito penal y no meramente ante un ilícito civil por incumplimiento contractual en base a circunstancias sobrevenidas una vez cerrado el pacto entre partes.

En el propio recurso se viene a reconocer que la acusada en ningún momento tuvo en su poder , ni la disponibilidad siquiera de aquello que ofreció a la víctima y por lo que percibió su prestación económica, faltando, a criterio de éste Tribunal una explicación viable y razonable de porqué sin tener disponibilidad de los teléfonos percibió el precio marcado para ello y, posteriormente no ha devuelto el mismo, señalándose al efecto en el recurso que, una vez que la acusada desistió de la adquisición de los teléfonos intentó devolver el dinero mediante un cheque, pero claro, es un hecho ni tan siquiera debatido que no existían fondos para responder de este cheque, por lo que realmente ni tan siquiera hubo un intento real de devolución del dinero, sino maniobra de dilación a sabiendas de que el cheque no era instrumento válido de pago.

Existió como se describe en la sentencia una mecánica engañosa a través de la cual se obtuvo una suma de dinero con la voluntad desde un inicio de no dar satisfacción a la contraprestación.

Como ya ha señalado el TS (Sentencia 17/1/98, 2/3/00 y 26/7/00 entre otras), el engaño puede consistir en cualquier operación de puesta en escena fingida que no responde a la verdad y, como expone el Juez a quo, el contexto fue el de persona que poseyendo ya un teléfono de iguales características ofrece tal mercancía por un precio inferior lógicamente al de un local de venta al público, como matiza el Juez a quo, la persona que hace tal ofrecimiento no es desconocida para la víctima sino que se encuentra perfectamente localizada e identificada no solo por acudir habitualmente al local en el que trabajaba la víctima a comer, sino porque la acusada es la propietaria del negocio colindante, y, para dar mayor apariencia de seriedad y solvencia llega a 'formalizar' el negocio entregando un albarán al perjudicado constatándose documentalmente el dinero que éste entregaba y el concepto.

Aun cuando el negocio de la acusada era de otra naturaleza diferente a la venta de telefonía generaba una apariencia real y seria de solvencia.

Aun cuando en el recurso se hace alusión a la 'autoprotección' de la propia víctima señalándose que tuvo que haber desconfiado de la acusada, sin vinculación al negocio de la telefonía, no por ello cabe deducir de una forma lógica y racional que no puede conseguir un teléfono como el que ella misma exhibe a precios inferiores a los del mercado. Como se ha expuesto estamos hablando de una persona con un negocio colindante y que acudía habitualmente a comer al local donde trabajaba la víctima.

Debe precisarse, como hace la STS 10/12/08, el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, si los sujetos pasivos fueran siempre capaces de detectar el engaño del autor no se consumaría nunca una estafa.

A tenor de todo lo expuesto el recurso debe ser rechazado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Amalia contra la sentencia de 6/3/18 dictada en el Juicio Rápido nº 70/18 del Juzgado de lo Penal nº4, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.