Sentencia Penal Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 381/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000203/2018
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrado/a
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 10 de diciembre del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000381/2017,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de
Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000062/2017 - 00 , sobre delito estafa (todos
los supuestos); siendo apelante , Evaristo representado por la Procuradora Dña. REBECA MAZA ALONSO
y defendido por el Letrado D. CARLOS POLITE FANJUL; y apelado , el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril del 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO Que debo condenar y condeno a don Evaristo como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Evaristo

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El día 11 de abril de 2016, el acusado don Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acordó con el denunciante don Florentino que se encargaba de la venta de su bicicleta en la tienda en la que trabajaba el acusado, denominada Razesa, sita en la localidad de Alsasua, por un precio de 1.250 euros.



SEGUNDO: Don Florentino contactó con el acusado a finales del mes de abril comunicándole éste que ya había vendido la bicicleta.



TERCERO: El acusado, tras dar sucesivas evasivas al denunciante, no entrego cantidad alguna a don Florentino hasta el día 17 de noviembre de 2016, fecha en la que acudió a declarar como encausado en esta causa, entregándole entonces 1.000 euros.

El día antes del juicio, el 5 de abril de 2017, el acusado ingresó en la cuenta del denunciante otros 250 euros.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que Evaristo ha sido condenado como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial dicte Sentencia por la que se estime el recurso 'y proceda a decretar la libre absolución de don Evaristo solicitada o, en su defecto, lo estime parcialmente en cualquiera de los sentidos señalados en el resto de sus motivos en los que no se solicita la libre absolución.' Como primer motivo del recurso alega ' la vulneración del principio de presunción de inocencia ' en cuanto al dato esencial de que efectivamente se vendiera la bicicleta', al considerar que no ha quedado acreditado este extremo; lo que desarrolla en el recurso mediante la siguiente argumentación: "Consta acreditado, como bien señala la sentencia recurrida, que don Evaristo recibió el encargo de vender en su establecimiento, 'Razesa', una bicicleta de segunda mano por valor de 1250 euros propiedad de Florentino . Como igualmente señala la Sentencia, lo único que se concretaba en dicho encargo era que se debía entregar el precio en el momento de la venta, sin mayores consideraciones. Esto, por lo tanto, supuso la recepción de un mandato genérico, ya que en el mismo no constaba siquiera que cantidad recibiría el acusado como contraprestación por el trabajo realizado.

Estando este hecho acreditado y no negado en ningún momento por la defensa, lo que se debía acreditar por parte de la acusación es el momento en que se consumó el delito de apropiación indebida y si, por lo tanto, se acreditó efectivamente dicha consumación.

En el presente supuesto habrá que entender que el delito se consuma desde el momento que mi mandante vende la totalidad de la bicicleta y no le da al denunciante el dinero pactado, o bien, vendiéndola por partes, como dice mi mandante que finalmente hizo, no le entrega el dinero una vez que se llega al montante pactado.

Entendemos que no ha quedado acreditada tal consumación porque en primer lugar no ha quedado efectivamente acreditado que la bicicleta se vendiera.

La prueba practicada en el acto del juicio oral en relación al hecho cierto de la venta es de carácter personal, como fueron las declaraciones del denunciante y las del propio acusado y que pasamos a analizar.

El denunciado señaló que efectivamente a los pocos días de que le dejaran la bicicleta para la venta se puso en contacto con el denunciante para decirle que la bicicleta ya estaba vendida, pero como posteriormente matizó, finalmente la venta se frustró y no se llevó a cabo. El denunciado explicó en el acto del juicio oral que dio por segura la venta por tratarse de un cliente habitual, pero que finalmente éste se hecho atrás frustrándose la venta.

El denunciante señaló exactamente lo mismo, que a los días le llamó el denunciado diciéndole que la bicicleta ya estaba vendida, pero lo cierto es, que a preguntas de este letrado y al margen de lo que el acusado le pudo decir por teléfono, dijo desconocer que la bicicleta se hubiera vendido, matizando incluso que desconoce actualmente si la bicicleta ha sido vendida o no.

Al margen de estas dos declaraciones, no existe ninguna otra prueba de que efectivamente la bicicleta se hubiera vendido, al menos íntegramente. No se ha practicado prueba alguna, al margen de estas dos declaraciones, que permitan tener por cierta la venta íntegra de la bicicleta y estas dos declaraciones son insuficientes, por sí solas, para tener por acreditado tal dato esencial, por lo que no existiendo prueba sobre la venta de la bicicleta, no puede darse por acreditada la consumación del delito.

Señala la Sentencia de instancia que resulta inadmisible pactar una venta y, sin motivo alguno, decirle a la otra parte que la has realizado sin que efectivamente ello sea cierto. Esto no deja de ser una mera opinión, ya que lo cierto es que si mi mandante hubiera tenido intención alguna de quedarse con el dinero de la venta de la bicicleta para otros usos, hubiera sido mucho mejor no decirle nada al denunciante sobre la venta y así disponer del dinero sin necesidad de tener que dar ninguna excusa ni explicación al denunciante. Ello incide en que si efectivamente decidió comunicarlo, era porque la venta estaba apalabrada, tal y como señala en su declaración y que tenía la plena intención de darle el dinero y que si no lo hizo fue porque no se vendió.

El hecho de que el denunciante señale en el acto de la vista oral que el acusado no le dijo nada sobre que no había podido vender la bicicleta o que la iba a trocear para venderla no implica ni acredita el hecho esencial de que la bicicleta se hubiera vendido.

Por lo tanto, no habiéndose practicado prueba suficiente para tener por acreditado el dato cierto de la venta de la bicicleta, no puede darse por acreditada la consumación del delito y por lo tanto procede la libre absolución de mi mandante." En segundo lugar , y en esa misma línea, sigue considerando que 'no ha quedado acreditada la comisión de un delito de apropiación indebida' en base a las siguientes alegaciones: " El acusado aportó al inicio del procedimiento dos facturas con la intención de acreditar que finalmente había procedido a vender la bicicleta por partes, lo cual hubiera reforzado su versión de que efectivamente la bicicleta no se vendió íntegramente.

El Tribunal de instancia no sólo no les ha dado valor probatorio alguno, sino que ha procedido a remitir testimonio por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 396 del Código Penal .

Ello lo hace porque efectivamente consta una errata en la numeración de una de las facturas, concretamente la que consta al folio 22 del expediente con la numeración 38/2015 pero con fecha de agosto de 2016. Ello unido al hecho de que no existe sello o firma alguna en las mismas, le ha llevado a entender a su señoría que las facturas pudieran ser falsas.

Entendemos que la errata es simplemente eso, una mera errata, puesto que de la correlación de ambas facturas, la 38 y la 42, ambas de agosto de 2016, puede inferirse que efectivamente se trata de ventas que se hicieron en un breve lapso de tiempo, sin que el mero hecho de que haya existido un error a la hora de poner el año sea indicio de falsedad.

A la vista está que es un hecho que no pasó desapercibido al letrado que aportó la documentación, ni al letrado que suscribe el presente recurso, lo que nos lleva a preguntarnos ¿si efectivamente se hubiera tratado de facturas falsas no hubiera el acusado presentado las mismas sin un error tan grueso y evidente?.

El hecho de que no lleven firma o sello no implica que la misma sea falsa, simplemente que no lleva firma ni sello. ¿Hubiera cambiado en algo la valoración realizada por el Tribunal del Instancia en caso de llevar la firma del acusado o el sello de su empresa?. Hubieran tenido más formalidad pero el contenido hubiera sido exactamente el mismo, por lo tanto presuntamente falsas según el Tribunal de instancia.

Nos encontramos con el hecho de que por una mera errata no solo no se valora la documentación aportada, sino que se tiene por presuntamente falsa, dando lugar a tener que demostrar en procedimiento aparte la autenticidad de dichas facturas. Esto nos llevaría a la situación de que en caso de demostrar en dicho procedimiento que tales facturas son auténticas y que efectivamente el baile del número no fue más que una mera errata, se habría sustraído a la valoración una prueba que corroboraba la versión de mi mandante de que efectivamente la bicicleta no se vendió tal y como tiene por acreditada la Sentencia de instancia.

Y si efectivamente la versión dada por el acusado fuera cierta, lo que habría que constatar es si por el hecho de no haber ido facilitando el dinero de las distintas piezas se habría consumado el delito de apropiación indebida y la respuesta no puede ser otra que negativa.

Entre las partes se pactó la venta de la bicicleta por 1250 euros, no constando ningún contrato siquiera verbal entre las partes sobre la forma de actuar en caso de que finalmente se procediera, como así pudo ser, a la venta de la bicicleta por piezas. No existiendo ninguna consideración al respecto, la obligación de entrega de dinero se devengaría en el momento en el que efectivamente se vendieran piezas por valor de 1250 euros, sin que el hecho de no entregar el dinero por cada una de las piezas en el momento de la venta suponga una apropiación indebida sino, en todo caso, un exceso en el mandato constitutivo de un mero incumplimiento de carácter civil, pero nada más." En tercer lugar, se alega aplicación indebida del art. 253 del Código Penal , por entender el recurrente que 'según la fundamentación de la Sentencia recurrida, no nos encontraríamos ante un delito de apropiación indebida, sino ante un delito de estafa'; motivo que basa en las siguientes alegaciones: "La Sentencia de instancia en su fundamento primero lleva a cabo una enumeración de los requisitos del delito de apropiación indebida que esta parte, como no podía ser de otra manera, suscribe en su totalidad.

Pero de la propia fundamentación de la sentencia lo que presuntamente ha quedado acreditado sería, en todo caso, un delito de estafa y no uno de apropiación indebida, por lo que no dándose los requisitos de la apropiación indebida y sí, según la sentencia, los de la estafa, procedería dictar una sentencia absolutoria por el delito de apropiación al no poderse dictar una sentencia condenatoria por estafa, ya que se trata de delitos heterogéneos.

Lo que en el presente supuesto diferenciaría un delito y otro sería la intención inicial de mi mandante.

En el supuesto de la apropiación indebida, realizar una conducta de apropiación del dinero con posterioridad a la venta, surgiendo esta intención o ánimo apropiatorio con posterioridad a la entrega legítima de la cosa, en este caso la bicicleta.

En el supuesto de la estafa, que dicho ánimo de quedarse con el dinero de la venta ya estuviera ínsito desde el inició de la relación contractual, dando lugar a lo que en jurisprudencia se denomina contrato civil criminalizado. Es decir, que el acusado siempre hubiera tenido intención de quedarse con el dinero de la venta.

Y esto es, según la propia sentencia de instancia, lo que ha quedado acreditado, que mi mandante desde el inicio pensaba quedarse con el dinero de la venta de la bicicleta.

El fundamento tercero de la sentencia es muy claro al respecto con el vocabulario que utiliza para denominar la actuación de mi mandante al señalar textualmente 'El cúmulo de excusas del acusado para no pagar, cuando había manifestado que ya había vendido la bicicleta, implica una voluntad inequívoca e inicial de no hacer frente al contrato pactado' o cuando señala en el mismo fundamento 'Así, en el caso que nos ocupa no se ha producido un incumplimiento de un contrato, sino una voluntad directa de engaño por parte del acusado para quedarse con el dinero obtenido por medio de la venta de la bicicleta del denunciante'.

Así pues, la propia sentencia nos habla de los dos pilares fundamentales de la estafa en la actuación de mi mandante, una voluntad directa de engaño, así como inequívoca e inicial de incumplimiento de la obligación pactada para quedarse con el dinero de la venta de la bicicleta.

Es evidente que no nos encontramos ante un delito de apropiación indebida puesto que la disposición inicial no fue legítima, tanto en cuanto según la propia sentencia recurrida la voluntad inicial de mi mandante era incumplir el contrato, por lo que la entrega de la bicicleta estuvo viciada desde el inicio encontrándonos, por lo tanto, ante un contrato civil criminalizado.

Por lo tanto, no siendo la conducta denunciada constitutiva de apropiación indebida y sí, en todo caso, de un posible delito de estafa, no existiendo ninguna acusación por delito de estafa, procede decretar la absolución de mi mandante al ser ambos delitos de carácter heterogéneo." En cuarto lugar, alega la infracción del art. 21.5ª CP , por estimar que, en caso de que se mantenga la condena, la atenuante de reparación del daño debería ser aplicada como muy cualificada y no como simple, en atención a las siguientes consideraciones: "Si bien es cierto que la reparación se ha realizado en dos fases, en la primera de ellas se consignaron 1.000 euros, equivalente a la casi totalidad de la cantidad pactada de 1.250 euros. Esta consignación si bien se hizo el mismo día que se prestó declaración como investigado, también se llevó a cabo cuando aun se desconocía si se iba a seguir los trámites por procedimiento abreviado y, por lo tanto, antes de que el Ministerio Fiscal presentara acusación alguna.

Los 250 euros restantes se consignaron un día antes de la celebración del juicio dando total satisfacción a lo solicitado por la única acusación existente.

Por lo tanto, la víctima ha sido reparada en su integridad sin que los extremos a los que se refiere la sentencia de instancia que han quedado sin reparar puedan dar lugar a la no aplicabilidad de la atenuante como muy cualificada. Se trata de extremos que no han sido en ningún caso solicitados ni acreditados, no pudiéndose basar, por lo tanto, la denegación en extremos que no ha habido posibilidad de reparar por no ser siquiera solicitados.

Así pues, estando completamente reparada la víctima procede la aplicación de la atenuante como muy cualificada, debiendo rebajarse la pena en grado e imponerse en tres meses de prisión, al no existir dato alguno que haga necesario imponer una pena superior al límite mínimo previsto." En quinto lugar, alega infracción del art. 249 en relación al art. 253 ambos del Código penal en cuanto a la pena impuesta, al considerar que la cuantía apropiada no puede estimarse que exceda de forma 'importante' de los 400 euros, como se dice en la sentencia recurrida, ya que ' Estamos hablando de un exceso de 850 euros .' Por el contrario, entiende que: "Nos encontramos ante una cuantía relativamente escasa y muy lejana a importes que puedan calificarse como importantes o de relevancia y no consta que se haya causado un especial quebranto a la víctima, sin que en la actuación del acusado existan circunstancias que permitan la imposición de una pena por encima del mínimo legal previsto de seis meses."

SEGUNDO .- El recurso así planteado, en lo que se refiere a los dos primeros motivos, en los que se entremezclan cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba practicada, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración de la prueba practicada.

Así, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (...).' Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.

Así, de la simple lectura de la sentencia recurrida, cabe constatar que los hechos que declara probados y la valoración de la prueba practicada en que se sustentan resultan incontestables, pues la prueba practicada ha sido objeto de un riguroso y pormenorizado análisis en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, en los términos que pasamos a reproducir: "

SEGUNDO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Ha señalado en la vista don Evaristo que es el propietario de la empresa RAZESA de Alsasua; que conoce al denunciante; que es cierto que el denunciante le entregó la bicicleta para que la vendiera; que firmaron un documento por el cual se comprometía a entregar al denunciante con la venta de la bicicleta 1.250 euros; que le debía entregar el precio en el momento de la venta; que es cierto que le dijo que la había vendido, pero porque pensaba que lo iba a hacer; que al final vendió la bicicleta por piezas; que desde que firmaron el contrato le daba las explicaciones que podía; que aún le quedan piezas por vender; que no recuerda si lo llamó el denunciante para conciliar en consumidores; que no recuerda que le realizara un requerimiento por medio de un abogado; que si que le dijo que debía entrar en prisión; y que por la venta por separado de la bicicleta ha sacado 800 euros y aun le quedan por vender las ruedas.

Desde luego la alegación del acusado realizada en el juicio, en la que reconoce haber dicho al denunciante que ya había vendido la bicicleta porque pensaba que lo iba a hacer, solo se entiende desde el punto de vista de la admisión de cualquier alegación que provenga de la defensa, pues es evidente que si pactas el realizar un contrato y, sin nada que ganar y todo que perder, manifiestas que lo has cumplido, es porque lo has hecho. En este caso era del todo posible para el acusado haber señalado al denunciante o bien que no había vendido la bicicleta, o que la quería vender por piezas. Lo que es inadmisible es que pacte el realizar una venta y, sin motivo alguno, diga que la ha realizado. Si lo dijo la única explicación plausible es que efectivamente la había realizado.

Por otro lado el hecho admitido por el acusado de que informó al denunciante que tenía que entrar en prisión, extremo puesto de relieve por éste y confirmado por la prueba documental aportada a su instancia (folio 7), rebela bien a las claras un intento por parte del acusado de no cumplir sus compromisos aportando para ello todo tipo de excusas, lo que corrobora la versión de los hechos del denunciante que luego pasaremos a analizar.

Cabe destacar por otro lado que esta declaración es sustancialmente diferente a la realizada por el acusado en Instrucción (folio 17 vuelto), donde alegó extremos como que la diferencia entre lo pactado en el contrato y los 1.000 euros por él abonados era su comisión, cosa que ha quedado claro que no fue así, con la consignación de los otros 250 euros y con el propio contenido del documento en el que figura el precio de entrega al denunciante de 1250 euros independientemente de lo que obtenga con la venta el acusado, diferencia donde se encuentra realmente su beneficio.

Pero mención aparte debemos hacer a la prueba documental aportada a Instrucción por el acusado que aparece en los folios 21 vuelto y 22 de las actuaciones.

Estos documentos, pese a haber sido aportados por la persona que en teoría los elaboró, no es solo que no sean originales, es que carecen de firma, sello o cualquier mínimo elemento que los distinga de una simple fotocopia creada para presentarla ad hoc al acto del juicio. Incluso el acusado lo tenía bien fácil para llamar al juicio como testigos a los supuestos compradores de las piezas que figuran en las supuestas facturas, claro está, de haber sido ventas reales.

Pero por si fuera poco la primera factura es la NUM000 (numeración que también se repite en el anverso del folio 21 lo que evidencia que no es un error de trascripción), es decir que se supone que fue emitida en el año 2015, cuando el contrato no discutido entre las partes se produce en abril de 2016.

Por lo tanto, se deberá remitir testimonio de esta sentencia, del DVD de la grabación del juicio, y de los folios 21 (por ambas caras) y 22, por si la presentación de estos documentos por el acusado pudiera constituir un delito de falsedad documental del artículo 396 del CP .

Allá en Instrucción, bien puede el acusado aportar las facturas originales o llamar al juicio a los supuestos compradores de los repuestos que aparecen en la parte superior derecha para comprobar si coinciden en cuanto a fechas con lo alegado por el acusado.

Pero es que, además, si hubiera sido verdad la venta que aparece en dichos folios documentada, realizadas supuestamente en agosto de 2016, no llegamos a entender porque el acusado no devolvió ese dinero recibido hasta mitades de noviembre de 2016, precisamente cuando debía declarar en calidad de investigado.

Por lo expuesto el acusado ha reconocido haberse quedado con la bicicleta para la venta, ha reconocido haber mentido al denunciante relatándole que había vendido la bicicleta pero sin haberlo hecho, y ha alegado que ha vendido partes de la bicicleta por separado, si bien no entregó ese dinero adquirido a su propietario hasta que no fue llamado a declarar como investigado tras la interposición de la denuncia que ha dado origen a este procedimiento.

Solo con esto la sentencia ya debería ser condenatoria.



TERCERO: Y en el mismo sentido va encaminada la prueba de la acusación.

Así, ha prestado declaración don Florentino , quien ha señalado que concertó la venta de su bicicleta en Alsasua; que entregó la bicicleta con la condición de que le abonara 1250 euros; que no sabe porqué cantidad iba a vender el acusado su bicicleta; que a la semana o a los 15 días, el acusado le dijo que ya había vendido la bicicleta; que entonces empezó a darle largas para pagarle; que le dijo que estaba en el hospital, que no le pagaba el comprador, que le pagaría cuando tuviera dinero; que al mes y medio ya sospechó del comportamiento del acusado porque no le cogía el teléfono y le daba largas, por lo que optó por ir a la tienda; que también comprobó en Internet otros casos con más personas que habían tenido el mismo problema con el acusado; que desgraciadamente no se enteró de esto antes pues sino no hubiera entregado su bicicleta; que intentó llevar el asunto por consumo en el Ayuntamiento de Vitoria pero no obtuvo ninguna respuesta; que en la Ertzaina le indicaron que el acusado tenía abiertas 3 denuncias más; que antes de interponer la denuncia incluso hizo un requerimiento por un abogado en el verano y le enviaron una carta; que le contestó diciendo que tenía que ir a prisión; y que en ningún momento le dijo que no había podido vender la bicicleta o que la iba a trocear para venderla.

El cúmulo de excusas del acusado para no pagar, cuando había manifestado ya que había vendido la bicicleta, implica una voluntad inequívoca e inicial de no hacer frente al contrato pactado. Hubiera sido bien fácil, si no se había vendido la bicicleta, decir la verdad y conservarla para devolvérsela al denunciante, evitando así cualquier tipo de malentendido.

Pero es más, el propio hecho de sacar excusas para no pagar es totalmente contradictorio con la alegación posterior de que no había vendido la bicicleta y que iba a realizar la venta por piezas. La excusa no debería haber sido de problemas de pago sino de problemas de venta.

Pero no, el acusado optó por mentir y por no abonar el precio acordado, lo que denota un ánimo de lucro evidente con el incumplimiento del contrato.

Así, en el caso que nos ocupa no se ha producido un incumplimiento de un contrato, sino una voluntad directa de engaño por parte del acusado para quedarse con el dinero obtenido por medio de la venta de la bicicleta del denunciante.

La variedad de las excusas aportadas, su falta de compromiso para atender los requerimientos del denunciante pues ni atendía a sus llamadas, y el injustificado retraso en la devolución del dinero, que solo ha sido posible gracias a la interposición de esta denuncia, implica un dolo en el autor de los hechos compatible con el ánimo de lucro exigido por la figura legal de la apropiación indebida.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados." Como vemos, la sentencia recurrida ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada de forma completa, y su tratamiento ha sido amplio y pormenorizado, tanto de las pruebas cargo como de las de descargo, cumpliendo más que sobradamente las exigencias de motivación fáctica de toda sentencia condenatoria, resultando plenamente razonada y totalmente razonable, examinando con detalle, para descartarla de forma motivada, la tesis exculpatoria del acusado.

Por lo demás, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicho Juzgador, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación.

Y es que como también recordábamos en Sentencia Núm. 147/2018, de 30 de octubre , el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia cuando se basa en pruebas personales ( SSTS 2ª 864/2015, de 10.12 y 382/2018, de 23.07 ), como ocurre en este supuesto), impide a esta Sala sustituir la valoración por parte del Juzgador de las pruebas apreciadas de manera directa, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, o realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Magistrado de instancia, por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

A ello debe añadirse, que como señala la STC 120/2009 , el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral. En el mismo sentido, la STC 105/2016 .

La mera lectura de la sentencia pone de manifiesto que las pruebas en que se basó el Juzgador fueron, la mayoría de ellas, de carácter personal, y pormenorizadamente analizadas en la sentencia cuestionada, por lo que no cabe sino insistir en que la valoración de la credibilidad de los testigos, es competencia que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente (vid. Auto TS 2ª nº 467/2018, de 22.02 ).



TERCERO .- Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo del recurso en el que se alega la aplicación indebida del artículo 253 del Código Penal so pretexto de que por la propia fundamentación de la sentencia recurrida estaríamos, en su caso, ante un delito de estafa y no de apropiación indebida; lo que debería dar lugar a una sentencia absolutoria por tratarse de delitos heterogéneos.

No obstante, como bien se apunta por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, en la descripción de los hechos probados, que son los que deben ulteriormente ser calificados jurídicamente, 'no se hace ninguna referencia a que en el momento en que el perjudicado le entrego la bicicleta ya tenía intención de no entregar el dinero que obtuviera (no hay ninguna prueba al respecto) por tanto cuando en los dos momentos en los que la Sentencia se refiere al engaño, lo está haciendo a todas las conductas posteriores del acusado', esto es, no a un engaño previo y causal del desplazamiento patrimonial, sino a la intención, sobrevenida, de hacer propio el acusado el dinero obtenido con la venta de la bicicleta que le encargó (siendo este encargo unos de los posibles título de comisión del delito de apropiación indebida a tenor de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Penal , lo que también supone el incumplimiento del contrato subyacente, pero, en este caso, con efectos penales, siendo, por lo demás, las conductas engañosas del acusado a que se refiere el Juzgador 'a quo' los meros 'pretextos' ideados por tal acusado para no hacer entrega del dinero obtenido a su comitente, tal y como se razona acertadamente en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida: "A las anteriores conclusiones fácticas he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el vigente art. 253 del CP que señala: '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para si o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Según la STS de 11 de julio de 2005 , el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ' la existencia concatenada de cuatroelementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona ' ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero ).

En efecto, en el caso que nos ocupa no se ha discutido que el día 11 de abril de 2016, el acusado acordó con el denunciante que se encargaba de la venta de su bicicleta en la tienda en la que trabaja el acusado, Razesa, sita en la localidad de Alsasua, por un precio de 1.250 euros.

Estos extremos, no discutidos, quedan acreditados con la documental aportada obrante en el folio 8 de las actuaciones.

Tampoco se ha discutido que el acusado no entrego cantidad alguna a don Florentino hasta el día 17 de noviembre de 2016, fecha en la que acudió a declarar como encausado en esta causa, entregándole entonces 1.000 euros; y que el día antes del juicio, el 5 de abril de 2017, el acusado ingresó en la cuenta del denunciante otros 250 euros.

Estos extremos quedan acreditados con la documental obrante en el folio 17 y con la documental aportada por la defensa al acto del juicio.

Lo que si ha discutido la defensa es que su cliente haya realizado la conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción de la cosa, extremo que analizaremos en fundamento aparte."

CUARTO .- En cuanto a la pretensión del recurrente de que se aplique la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) como muy cualificada, estimamos igualmente acertada su consideración en la sentencia recurrida como simple conforme a lo razonado por el Juzgador 'a quo' al resolver que debe tener 'el carácter de atenuante simple pues la reparación del daño se ha producido en 2 fases, la primera (folio 17), cuando se le tomó declaración como investigado en noviembre de 2016, y la segunda el mismo día antes del juicio', por lo que, 'Teniendo en cuenta que la entrega de la bicicleta se produjo en abril de 2016, la actuación del acusado no merece el trato de atenuante muy cualificada de reparación del daño, pues el denunciante ha tenido que esperar a los efectos de su denuncia para obtener la reparación del daño (y eso sin contar los inconvenientes de las visitas a la tienda o de las llamadas para interesarse por su caso, extremos que no se han reparado)'; en definitiva, de todo ello, no se deriva, como destaca el Ministerio Fiscal, 'ninguna circunstancia excepcional que permita valorar la atenuante como muy cualificada, ya que si siempre que se reintegra la totalidad del perjuicio causado se diera esta atenuante como muy cualificada así lo habría previsto el Código Penal, máxime si se tiene en cuenta que cuando no se reintegra la totalidad del perjuicio se esta aplicando en las Sentencias, casi con carácter genérico, una atenuante por analogía.' Véase, en este sentido, ATS núm. 1156/2018, de 4 de octubre : " (...) En efecto, hemos dicho, entre otras en STS 428/2011, de 12 de mayo , que 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2/2008, de 16 de enero , que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como su libertad e integridad física'.

Por todo ello, aunque la consignación económica ha sido total, el que de modo sistemático la reparación económica total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación contraria al fin preventivo general de la pena. La reparación total propiamente dicha de los daños físicos, morales y económicos derivados del delito, no puede ser evaluada económicamente, aunque se acepta la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globabilidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador (en este sentido, STS 1156/2010, de 28 de diciembre ).



QUINTO .- Finalmente, sobre la pretensión de que la pena impuesta (7 meses de prisión) sea reducida a su mínimo legal absoluto, esto es, 6 meses de prisión, procede su estimación pues, ciertamente, como se sostiene en el recurso, la cuantía defraudada, 1.250 euros, no puede considerarse como 'importante' a los efectos de individualizar la pena a poco que se repare en que la siguiente cifra penalmente relevante para esta clase de delitos es la que supere los 50.000 euros (agravante del art. 250.1.5º CP ), amén de que el perjudicado ya ha sido totalmente indemnizado.



SEXTO. - Dada la parcial estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. REBECA MAZA ALONSO, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 62/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de fijar la pena de prisión imponible a D. Evaristo en SEIS MESES en lugar de los 7 meses establecidos en la sentencia recurrida, confirmándose los demás pronunciamientos, y declaración de oficio de las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECRim ,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.