Sentencia Penal Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 456/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00203/2018
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: S45
Modelo: 213050
N.I.G.: 47186 43 2 2016 0010321
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000456 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Gervasio
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª NAARA RUIZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 203/18
ILMOS. SR. MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delito continuado
de robo con fuerza, seguido contra Gervasio , defendido por el Letrado Sr/a. Ruiz García y representado por
la Procuradora Sr/a. Díaz-Alejo Rodríguez; siendo partes, como apelante, el acusado citado, y como apelado
el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 04.05.18 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Probado y así se declara que Gervasio es mayor de edad. Tiene antecedentes por delitos de lesiones, de robo de uso de vehículos, delito de hurto al estar condenado por este delito en Sentencia firme de 20.4.2012, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón , por la que se le impuso la pena de 6 meses de prisión extinguida el 8.7.2015. También tiene antecedentes penales por delito de robo con fuerza en las cosas al estar condenado, por este último delito, en Sentencia firme de 7.3.2012 dictada en la causa nº 167/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , por la que se le impuso la pena de 1 año de prisión, extinguida el 9.7.2015.

Mantuvo una relación sentimental con Coro . Durante la misma, ambos convivieron en una vivienda arrendada por ella en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 DIRECCION000 de Boecillo -Valladolid-.

Dicha relación sentimental se rompió el 16 de mayo de 2016, marchándose Coro a casa de sus padres y permaneciendo Gervasio en la mencionada vivienda varios días más.

En la madrugada del día 9 al 10 de mayo de 2016, Gervasio , con ánimo de ilícito beneficio, se acercó a la Parcela sita en la CALLE001 NUM002 de Boecillo -Valladolid-, propiedad de Pablo Jesús y tras abrir la puerta de acceso, que estaba sin cerrar, accedió al porche del exterior de la vivienda donde cogió una mesita- revistero de color blanco, con repisa de mármol, para a continuación, tras acceder al interior de la CASA000 través de una ventana del salón que no estaba cerrada, se apoderó del interior, una escultura de mujer, con el pelo al viento, llamada 'el mar', firmada por Bofill y un joyero de plata. Estos efectos se los llevó al domicilio mencionado más arriba y que compartía con Coro que desconocía el origen de dichos efectos. La mesa sustraída -valorada en 100 euros- y la escultura -valorada en 300 euros-, fueron recuperadas al practicarse la diligencia de entrada y registro, autorizada por Autos de 19 y 25 de mayo de 2016 y realizada el 20.5.2016.

En la madrugada del 10 al 11 de mayo de 2016, Gervasio movido por la idea de obtener un rápido beneficio económico, se desplazó hasta la vivienda de Bienvenido , sita en la CALLE002 nº NUM003 de Boecillo -Valladolid- y tras saltar el vallado perimetral de la finca y romper el cristal de la ventana de la cocina, penetró en el interior y se llevó un televisor de plasma marca LG de 42 pulgadas, negro; 1 televisor de tubo marca Daewo, plateado, así como una bicicleta estática blanca marca Striale SV- 368 y una banqueta metálica blanca.

El televisor marca Daewo ha sido valorado en 30 euros. La bicicleta estática y la banqueta metálica fueron recuperadas también al practicarse la diligencia de entrada y registro ya mencionada y que se llevó a cabo el 20.5.2016. El valor del televisor de plasma LG de 42 pulgadas, no recuperado, ha sito tasado en 150 euros.

El valor de reparación de los daños causados en la ventana se han valorado en 58,68 euros.

Gervasio se encuentra en situación de prisión provisional desde el 7.3.2018 decretada por el Juzgado de Instrucción nº 5 -en funciones de guardia- de Zaragoza (D. Previas 473/2018) por haber sido decretada su busca y captura, situación que fue confirmada por Auto de este Juzgado de 9.3.2018 y -tras la celebración del juicio- por Auto de 2.5.2018, situación en la que permanece en la fecha de esta Sentencia'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así: 'Condeno a Gervasio como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, al que se impone la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA (4 años, 3 meses y 1 día) de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo la condena.

De la pena aquí impuesta deberá descontársele el tiempo pasado en situación de prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil Gervasio debe indemnizar a Pablo Jesús en NOVENTA EUROS (90€).

También deberá indemnizar a Bienvenido en la cantidad de CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y OCHO CENTIMOS (58,68€) por los daños causados y en la cantidad en que se valore -en ejecución de sentencia- el televisor LG de 42## que le fue sustraído, con el límite de lo reclamado y que asciende a 150 euros. Más el interés legal.

Queden definitivamente en poder de su propietario los efectos recuperados.

Todo ello con imposición de costas'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Gervasio , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo propuesto prueba en segunda instancia, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente esgrimiendo, en primer lugar, que la sentencia yerra en la valoración de las pruebas y, por ende, incurre en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Para ello sostiene que no existe prueba directa de la participación del acusado en los hechos y que los indicios en que se sustenta la condena -posesión de los efectos sustraídos, declaración de la que fuera su compañera sentimental, que afirmó que el acusado fue quien los introdujo en la vivienda que compartían, y grabación de un vídeo colgado en Facebook en el aparece el acusado con algunos de ellos- son insuficientes a tales efectos cuando no han quedado despejadas o resueltas dudas acerca de si alguien más pudo haber participado en la comisión de los hechos puesto que éstos no fueron recuperados sino hasta el día 11 de mayo (y el primero hecho data de la madrugada del día 9 de mayo) así como si se valoran sus características -dos televisores, una bicicleta estática y una banqueta-.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Así planteado el motivo de impugnación, ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.



TERCERO.- Pues bien, ciertamente que la tenencia de efectos procedentes de sendos delito contra el patrimonio no es en sí misma el hecho integrador del tipo de apoderamiento, ni por sí misma vale como suficiente indicio del que inferir racionalmente la autoría de la sustracción. Para ello es preciso que el indicio de la tenencia se acompañe de otros datos interrelacionados y concomitantes que permitan aquella deducción, como podrían serlo la proximidad espacial y temporal entre la tenencia del efecto y el hecho de la sustracción.

Ahora bien, en el presente caso, la Sala considera que existe suficiente proximidad temporal en los hechos, por cuanto se produjeron las madrugadas de los días 10 y 11 de mayo y los efectos sustraídos en los inmuebles fueron introducidos este último día en la vivienda en la que fueron hallados por el acusado, según declaró la que fuera su compañera sentimental, a quien el Juzgador otorgó plena credibilidad.

A ello se une que el acusado no ofreció una explicación lógica en su declaración en el acto del juicio oral -pues en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar- sobre la tenencia de los efectos procedentes de los delitos contra el patrimonio.

En este sentido, debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia sobre la tenencia de los objetos procedentes del delito puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la fuerza acreditativa de los otros medios producidos sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 , 300/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Beckles contra Reino Unido, de 8 de octubre de 2002 ).

Por todo ello, la conclusión alcanzada por el Juez 'a quo' sobre que el acusado fue autor de su apoderamiento resulta razonable.

El hecho de que fuera difícil el porte por una sola persona de los efectos sustraídos tampoco es obstáculo para el pronunciamiento de condena efectuado pues tal dificultad no supone imposibilidad (en las mismas condiciones consiguió introducirlos en su vivienda) y, en todo caso, que el acusado actuara con el auxilio de otra u otras personas no excluye su autoría.



CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación se basa en cuestionar la calificación jurídica de los hechos.

Por un lado, partiendo de que se declara probado respecto al hecho acaecido la madrugada del día 10 de mayo que el acceso a la vivienda fue a través de la puerta que estaba abierta y desde un porche por una ventana que también lo estaba, sin que fuera preciso escalar o forzar algún elemento, por lo que el recurrente sostiene que los hechos serían constitutivos de un hurto.

Y por otro, entiende que no cabría apreciar la agravante de robo en casa habitada en los hechos acaecidos la madrugada del día 11 de mayo pues se trataba de una segunda vivienda en la que no residía nadie de forma habitual, según manifestó la víctima.

Por ello, con carácter subsidiario interesa una punición acorde con tales circunstancias.



QUINTO.- El motivo ha de ser parcialmente estimado.

La exclusión de la agravación no puede prosperar porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha incluido en el concepto de casa habitada la llamada segunda vivienda y la vivienda de temporada siendo irrelevante como recogen, entre otras, las SSTS 1465/97, de 2.12 y 1272/01, de 28 de junio , que los autores se cerciorasen previamente de la ausencia de sus habitantes, porque por casa habitada había de entenderse la destinada a habitación de sus moradores aunque solo lo fuese en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo fuese de forma permanente ya que cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirviesen de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente. Más reciente, la STS 718/2015, de 14 de mayo que señala la esencia de la agravación consiste no solo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, aunque el autor conozca que ese momento no estén los moradores, sino también en la mayor antijuridicidad porque el ataque incide en el derecho de la intimidad que reclama una protección suplementaria (en el mismo sentido, SSTS 1351/97 y 1658/98 ).



SEXTO.- Ahora bien, no concurre la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del Código Penal , debiendo en este punto ser revocada la sentencia de instancia, sin que ello implique siquiera modificación del relato fáctico.

El relato de hechos probados de la sentencia respecto a los hechos ocurridos la madrugada del día 10 de mayo de 2018 indica que el autor accedió al interior de la casa aprovechando que la puerta no estaba cerrada y que estaba abierta la ventana del salón, sin que conste precisara escalar la misma para lograr el acceso, con lo que los presupuestos fácticos de la Sentencia no se ajustan al delito de robo con fuerza, incluso, en su fundamentación jurídica el Juez 'a quo' reconoce que el hecho podría merecer la calificación jurídica de hurto.

Por tanto, sólo la segunda sustracción reúne los caracteres de un delito de robo con fuerza, en casa habitada, pues la primera sustracción merece la calificación jurídica de delito leve de hurto, previsto y penado en los artículos 234, 1 y 2 del Código Penal , al no superar el valor de los efectos sustraídos los cuatrocientos euros.

En estas condiciones, el elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal que exige el artículo 74 del Código Penal para apreciar la continuidad delictiva no se da.

Y es que aunque en ambos casos se trata de delitos de naturaleza patrimonial no se da la preceptiva homogeneidad si atendemos a que ya en Sentencias del Tribunal Supremo tales como la de 22/4/02 y 25/6/02 se establece que, mientras en los delitos de robo el autor despliega una energía criminal capaz de vencer los dispositivos de defensa establecidos por el dueño de la casa, tal energía no se da en el puro y simple despojo, de ahí la diferente naturaleza entre el hurto y el tipo delictivo de robo. En tal sentido la S.T.S. 29/9/03 establece que aun cuando el hurto y el robo estén comprendidos dentro del mismo Título no concurre en ellos la misma naturaleza, pues, aun cuando ataquen el mismo bien jurídico protegido la modalidad comisiva de ambos es muy diversa en cuanto que en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, tal circunstancia no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento del objeto que se encuentra al alcance del sujeto. Otra interpretación perjudicaría gravemente al acusado imponiéndole un plus de penalidad, contrario al principio de proporcionalidad.

SEPTIMO.- A tenor de lo expuesto, considera esta Sala que, dejándose sin efecto la continuidad delictiva, las dos infracciones merecen una sanción penal diferenciada.

La pena prevista para el delito de robo cometido en casa habitada (241.1 Código Penal) es de dos a cinco años. Teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, conforme al artículo 66. 3 .ª, procede aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, estableciéndose en tres años y seis meses de prisión, más accesorias legales.

La individualización de la pena, en el caso del delito leve de hurto, se deja al prudente arbitrio del Tribunal, conforme dispone el artículo 66.2 del Código Penal , sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior. Dentro del margen penológico establecido procede imponer la pena de multa de tres meses, en atención al grado de ejecución, valor de lo sustraído y circunstancias del hecho -casa habitada, con moradores en su interior- con una cuota diaria de 6 euros, siendo esta cuota muy próxima al mínimo legal y no constar que el acusado tenga la condición de indigente, y ello con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal .

OCTAVO.- Finalmente, alega el recurrente que la existencia de informes periciales contradictorios acerca de la valoración del televisor LG de 42 pulgadas sólo puede ser resuelta mediante la atención al que le atribuye un menor valor.

En la sentencia es advertida esta discrepancia y el Juzgado opta por determinar el valor del citado bien mueble en trámite de ejecución de sentencia y ello con el límite de la cantidad fijada en el peritaje que le otorga mayor valor.

Atendido que ninguna de las partes solicitó la citación de los peritos a fin de aclarar la contradicción advertida la solución adoptada por el Juzgado no puede estimarse incorrecta y por ello debe ser mantenida.

NOVENO.- Por todo ello, es por lo que resulta procedente la estimación parcial del recurso y en atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe apreciar motivos para la imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos revocar y revocamos la misma, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a Gervasio : 1.- Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de agravante de reincidencia, imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Como responsable en concepto de autor de un delito leve de hurto a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Y se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.