Sentencia Penal Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 8/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 203
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓNNº 3 DE ROQUETAS DE MAR
P. ABREVIADO Nº 103/2015
ROLLO DE SALA Nº 8/2018
En Almería, a 14 de mayo de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Roquetas de Mar, seguida por un delito contra la salud pública
contra los acusados Alonso , con NIE nº NUM000 , hijo de Antonio y Fermina , nacido el NUM001
de 1994, natural de Gambia, sin antecedentes penales, actualmente en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villanueva Jiménez y defendido por el Letrado Sr
Najas de la Cruz y contra Braulio , con DNI nº NUM002 , hijo de Celso y Magdalena , nacido el NUM003
de 1977, natural de Granada, sin antecedentes penales, actualmente en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Villanueva Jiménez y defendido por la Letrada Sra.
Pérez Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM004 de la Guardia Civil de Roquetas de Mar, que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, incoándose Diligencias Previas n.º 1288/15. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 7 y 8 de mayo de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , considerando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena para cada acusado de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de prisión, conforme al artículo 53 del Código Penal . De conformidad con los establecido en el artículo 89 del Código Penal , resultando necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, deberá ejecutarse parte de la pena impuesta que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y acordarse la sustitución del resto por expulsión del territorio español, sin perjuicio de que se acuerde la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Procede la imposición de costas por mitad de conformidad con el artículo 123 del Código Penal , el comiso del dinero y de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legalmente previsto. En todo caso procederá el comiso y destrucción de la droga intervenida

CUARTO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y confesión de los hechos para Alonso y las atenuantes de dilaciones indebidas y la prevista en el articulo 21.2 en relación con el articulo 20.2 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Desde el mes de abril de 2015, los acusados Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Alonso , mayor de edad, ciudadano de Gambia en situacion legal en España y sin antecedentes penales, se han venido dedicando a la venta al 'menudeo' de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 num NUM005 , planta NUM006 , puerta NUM007 de Roquetas de Mar, siendo elaboradas en la vivienda sita en PASAJE000 , n° NUM008 de la localidad de Roquetas de Mar. Establecido el correspondiente dispositivo de vigilancia por agentes de la Guardia Civil, pudieron observar un continuo trasiego de personas que acudían a la vivienda de la C/ DIRECCION000 , donde permanecian un breve espacio de tiempo en su interior. Algunos fueron interceptados, interviniendo los días 1 de mayo, 2, 4, 14 y 16 de junio de 2015 varias bolsitas de una sustancia que tras su debido análisis y pesaje resultó ser cocaína con un peso neto de 0,56 gramos, 0,61 gramos, 0,49 gramos, 0,09 gramos, y 0,42 gramos respectivamente.

De igual manera, el día 19 de junio de 2015 el acusado Braulio , realizando la actividad de venta mediante el distema de 'tele-coca', fue sorprendido en un control de personas y vehículos realizado por la Guardia Civil en El Camino del Hoyo de la localidad de Roquetas de Mar, portando en un bolsillo un envoltorio con una sustancia blanquecina en roca, que tras su debido análisis y pesaje resultó ser cocaína con un peso neto de 1,42 gramos.

Por todo lo anterior, el 24 de junio de 2015 se solicitó y obtuvo la preceptiva Autorización Judicial para registrar los domicilios anteriormente mencionados, lográndose intervenir las siguientes sustancias y efectos: -En vivienda sita en la calle DIRECCION000 : un bote que contenía en su interior una sustancia que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cannabis (marihuana) con un peso neto de 59,29 gramos, y un índice de THC de 25,68%, un recipiente de plástico en cuyo interior había cinco envoltorios de una sustancia blanca y una botella de plástico modificada ocultando en su interior cinco envoltorios con la misma sustancia, que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 8,11 gramos, y una pureza de 18,49%, además se intervinieron 328,31 euros, fraccionado en diversas monedas y billetes, procedente de la venta ilícita de dichas sustancias.

- En la vivienda sita en la calle PASAJE000 : una balanza de precisión que se usaba para pesar las sustancias, 715 euros fraccionados procedentes de la venta de droga, 21 pastillas de Piracetam empleadas para cortar las dosis de cocaina, 14 trozos de bolsa de plastico de los empleados para las dosis de cocaina.

La droga encontrada en los registros iba a ser destinada por ambos acusados a la difusión a terceros, y habría alcanzado en el mercado ilícito, un valor de 506,62 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del código penal por tenencia con destino al tráfico de sustancia perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, en este caso cocaína.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1- Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva.

2- Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos.

3- Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.



SEGUNDO .- Del mencionado delito se consideran responsables en concepto de autores conforme al art 28 del Código Penal a los acusados Alonso y Braulio como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, valorada conforme al art 741 LECr .

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor o no de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 15/04/04 , 14/07/04 , 22/09/04 ).

En este supuesto, las circunstancias concurrentes en los hechos permiten sostener que la cantidad de droga intervenida, estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico, actividad desarrollada tanto por Alonso , quien reconoció los hechos desde el principio, como por Braulio , a pesar de los argumentos defensivos expuestos por este ultimo, al sostener que nada tenia que ver con la droga intervenida en la C/ DIRECCION000 , negando participar en actividades de venta a terceros y pretendiendo justificar y dar explicación a los objetos intervenidos en el domicilio sito en PASAJE000 . Tras los registros efectuados, se encontraron en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 un bote que contenía en su interior una sustancia que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cannabis (marihuana) con un peso neto de 59,29 gramos, y un índice de THC de 25,68%, un recipiente de plástico en cuyo interior había cinco envoltorios de una sustancia blanca y una botella de plástico modificada ocultando en su interior cinco envoltorios con la misma sustancia, que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 8,11 gramos, y una pureza de 18,49%, además se intervinieron 328,31 euros, fraccionado en diversas monedas y billetes. Cuando se efectuo el registro en esta vivienda se localizo a Alonso , quien reconocio, tanto ante la Guardia Civil como en el Juzgado de Instruccion dedicarse a la venta de droga, afirmando que la persona que le suminsitraba la misma era un tal ' Amador ' persona a la que identificó fotograficamente (fol 95 de las actuaciones) resultando ser Braulio , con el que se repartia las ganancias, vendiendo las dosis a 20 y 25 euros, siendo todos los compradores clientes de ' Amador ', a los que el acusado les abria la puerta, indicando que a veces consumian la droga en la vivienda. En el plenario, Alonso ha mantenido sus declaraciones anteriores, salvo en lo relativo a Braulio , sin ofrecer una explicacion minimamente razonable del sentido de sus declaraciones anteriores, ni de porque lo identifico plenamente y sin genero de dudas como Amador , estampando su firma en la fotografia del mismo, sin ofrecer explicacion del cambio efectuado sobre este particular, llegando a afirmar que a Braulio no lo conocia. Consta que el contrato de alquiler de la vivienda de DIRECCION000 estaba a nombre de Braulio , quien ha sido visto entrando y saliendo de la vivienda con su propia llave por agentes de la Guardia Civil que efectuaron las vigilancias en periodos de tiempo en los que según él vivia en la casa de PASAJE000 , vivienda en la que Braulio figura igualmente como arrendatario, encontrandose en ambos inmuebles documentacion de Braulio . Igualmente ha sido visto efectuando pases de droga justo enfrente de la vivienda de DIRECCION000 de la que habia bajado instantes antes. Las declaraciones efecutadas por Braulio han sido en todo momento contradictorias, afirmando en Guardia Civil que le llamaban ' Amador ' y en el Juzgado de Instruccion que no tenia ningun apodo, asi como que no era consumidor de cocaina, consumiendo ocasionalmente marihuana. En el plenario indicó que consumia marihuna y cocaina desde los 19 años y que la balanza que se encontro en la casa de PASAJE000 era para medir sus dosis, y los 14 recortes de bolsa de plastico, indicó que estaban en la basura, que llevaba un mes sin tirar. Todas estas explicaciones no se sostienen y resultan contradictorias con las pruebas objetivas encontradas. En la casa de PASAJE000 se localizaron una balanza de precisión de las que se usa para pesar la droga, 715 euros fraccionados, 21 pastillas de Piracetam, sustancia empleada- según los agentes de la Guardia Civil- para cortar las dosis de cocaina, 14 trozos de bolsa de plastico de los empleados para las dosis de cocaina, ademas de todo lo localizado en la vivienda alqilada pro el mismo en DIRECCION000 , sin que la cesion que se dice efectuó a otra persona, este acreditada o documentada en modo alguno. Los agentes de la Guardia Civil depusieron en el plenario en los siguientes terminos. Asi el agente NUM009 indicó ' Es el Instructor del atestado, se ratifica en el mismo, participo en las vigilancias y se percataron de que dentro de la casa de DIRECCION000 estaba Alonso . Estaban los dos viviendo en la misma vivienda, salia Braulio y se quedaba dentro Alonso . El día de la entrada y registro en DIRECCION000 Braulio se fue a ver a sus padres a Granada. En las vigilancias en DIRECCION000 interceptaban a los compradores quienes identificaban a Braulio y también decían que había otra persona. Decían que había bocadillos y que se consumía dentro. Las identificaciones que se hicieron, un total de 10, portaban dosis de cocaína y de marihuana. A uno de ellos le requisaron lo que llevaba y volvió a la misma vivienda a comprar. Participo en el registro de DIRECCION000 , había una barra de bar, en la pared el precio de las dosis, había cocaína y marihuana, todo dosificado y camuflada parte de la droga para evitar robos, estaba en botellas de coca cola. Alonso les dijo que pagaba a medias el alquiler con Braulio , lo conocía como Amador . Como ese día no detuvieron a Braulio le hicieron a Alonso un montaje fotográfico e identifico a Braulio como Amador .' El agente de la Guardia Civil num NUM010 actuó como Secretario del atestado y manifestó ' Se tomo declaración a Alonso y dijo que conocía al que vivía con el como Amador y pagaban a medias el alquiler y que vendía droga con el, saben que a Braulio lo llaman Amador . Participo en las vigilancias y vio en DIRECCION000 , entrada y salida de personas a los que paraban y les incautaban la droga. El estuvo en la casa de PASAJE000 y encontraron dinero, recortes de plástico, pastillas de anfetaminas que se usan para cortar la coca, contratos de alquiler de ambas viviendas a nombre de Braulio .' El agente de la Guardia Civil num NUM011 indico ' vio un pase de droga de Braulio a Jorge , lo identificó un compañero. Vio que el comprador era una persona mayor, el vio el pase, dio la descripción del comprador y lo paso a sus compañeros, fue enfrente del portal, vio salir a Braulio , hizo el pase y volvió a su casa de DIRECCION000 de donde había salido. Otros compañeros identificaron al comprador a los 200 metros.' Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que apara a los acusados.



TERCERO. -Rechazamos la petición subsidiaria de los acusados consistente en la aplicación del subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal , reputando de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal , un segundo párrafo por el que se facultaba a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre : ' Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva, cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado, consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para su rechazo la mera referencia a la variedad de droga incautada en la vivienda, a su forma de preparación, a la división en pequeñas cantidades, claramente preparadas para su distribución a un número importante de consumidores y no a una venta aislada, con una dedicación prolongada a dicha actividad, como se desprende de la testifical de los agentes que manifestaron ser innumerables las personas que acudían al domicilio de los acusados para adquirir droga.

Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .



CUARTO .- En la comisión de estos hechos, se aprecia respecto de Alonso la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de los hechos del articulo 21.4 de dicho Texto Legal . Con relación a la atenuante de confesión, ha señalado nuestra Jurisprudencia que para que la misma concurra es preciso que esta sea veraz y ajustada a la realidad, que se produzca ante las autoridades competentes para perseguir el delito y como elemento cronológico es necesario que la confesión de la infracción se produzca antes de que el autor de los hechos sepa que el procedimiento se dirige contra el, lo que significa que se dan los requisitos de la atenuante si el sujeto tan solo conoce que se han incoado unas diligencias destinadas a investigar los hechos. Si la confesión se produce tras conocer que el procedimiento se dirige contra el, solo cabe apreciar una atenuante analógica que requiere ademas, que la colaboración proporcionada a la justicia a través de la confesión sea de gran relevancia.

En STS numero 1054/2010 y numero 6/2010, con cita de otras anteriores, señala que la razón de la atenuante de confesión de los hechos, no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3 . 9 / y 22.6.2001 ). En las atenuantes 'ex post facto', como la examinada, el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001 , y 24.7.2002 ). La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de un descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En el presente supuesto Alonso en todo momento ha reconocido vender droga en el piso sito en DIRECCION000 , habiendo facilitado el registro efectuado en la vivienda, entregando a los agentes de la Guardia Civil la botella de Pepsi que contenía en su interior diversas dosis de cocaína, mediante un sistema de ocultación ingenioso, razones que nos llevan a apreciar su concurrencia.

En cuanto a las dilaciones indebidas , no se aprecia la concurrencia de dicha atenuante pues la causa no ha estado paralizada por un lapso de tiempo excesivo o mas allá de lo normal. Durante su tramitación unicamente hemos observado una cierta ralentización desde noviembre de 2016 (fol 315) hasta abril 2017 (fol 301). Los hechos son de junio de 2015, se han practicado diversas periciales y se ha celebrado el Juicio Oral en 2019, pese a que se hicieron hasta 2 señalamientos anteriores que no pudieron tener lugar por causas no imputables a este órgano judicial, siendo de destacar que Alonso fue puesto en busca y captura.

Se alega por la defensa de Braulio la atenuante del articulo 21.2 en relación con el articulo 20.2, es decir, actuar el acusado a causa de su grave adicción a las drogas toxicas . Se ha aportado al inicio de la vista una fotocopia de una analítica a nombre del mismo solicitada en octubre de 2017, en la que da positivo a cocaína y cannabis, sin que figure ningún valor de referencia. Dicho documento a nuestro juicio no tiene el valor acreditativo que se pretende, máxime si tenemos en cuenta que Braulio negó ser adicto a sustancia alguna en el Juzgado de Instrucción y que los hechos se remontan al año 2015. Pero es mas, no consta en modo alguno que el acusado tuviera disminuidas su facultades volitivas o cognitivas en los términos exigidos por el art 21. 2. Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'. En cualquier caso, es necesario apreciar una grave adicción y, además, unos efectos en el sujeto que supongan una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Nada de esto se aprecia en el caso.



QUINTO . En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1 y 6º del Código Penal , concurriendo en Alonso una atenuante procede la imposición al mismo de la pena en su grado mínimo y en consecuencia prisión de 3 años y multa de 600 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Respecto de Braulio para el que no hemos apreciado ninguna circunstancia atenuante, procede la imposición de la pena de 4 años de prisión, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud y multa de 1.500 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena se impone a tenor de la variedad de sustancias que eran objeto de venta -marihuana y cocaína- y del grave peligro que representaba para la salud de los múltiples compradores que se observaron según prueba testifical ya referida.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y su destrucción y del dinero intervenido en las viviendas, a lo que se le dará el destino legal, así como al resto de objetos intervenidos. En efecto consideramos que el dinero encontrado en ambas viviendas procede del ilícito comercio con al droga que llevaban a cabo los acusados.



SEXTO- Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal , ha de hacerse constar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo al imposición a los condenados de 1/2 para cada uno de ellos.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alonso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de confesión de los hechos, a la pena de 3 años de prisión y multa de 600 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/2 parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.500 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/2 parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido en las viviendas y útiles relacionados con el delito, a los que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y los recursos que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal ..

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.