Sentencia Penal Nº 203/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 985/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 985/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 203/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 985/2018, interpuesto por D. Heraclio representado por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña bajo la dirección letrada de D. José María Ruiz Jover contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección Segunda, de fecha 13 de octubre de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la mercantil BURJATEC S.L. representada por la Procuradora Dª María Elvira Santacatalina Ferrer bajo la dirección letrada de D. Emilio Espí Estornell.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna instruyó Procedimiento Abreviado 24/2015 por delito de apropiación indebida contra Heraclio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 70/2016 sentencia en fecha 13 de octubre de 2017 con los siguientes hechos probados:

'Primero.- El acusado Heraclio , mayor de edad, era gerente de la mercantil Burjatec S.L. desde el 7 de febrero de 2007. Dicha sociedad tenía su domicilio social en Burjassot (Valencia), calle Pintor Goya 405, CIF B07612717, cuyo capital social estaba formado en un 51 % por la entidad municipal CEMEF (Centro de Empleo, Estudios, y Formación S.L.) y en un 49% por la mercantil CESSER INFORMATICA y ORGANIZACION SL. Esta última mercantil, había sido constituida el 23 de abril de 1993, con domicilio social en c/ Libra 51-54 de Alicante, y era propiedad del acusado, quien a su vez a la fecha de los hechos era Administrador Único de la misma.

El Consejo de Administración de Burjatec en sesión celebrada el 7.2.2007 adoptó los siguientes acuerdos:

1° Designar como Gerente de la citada mercantil a D. Heraclio

2°.- Contratar y obligarse en nombre de la sociedad en relación a operaciones vinculadas al tráfico mercantil ordinario de la empresa en cuentía no inferior a 15.000 euros (15.000,000). En aquellos casos en que tal cuantía económica sea superior a la mencionada se requerirá la oportuna autorización del Consejo de Administración.

En la referida condición de gerente de la entidad Burjatec S.L., el día 18.11.2011, el acusado formalizó un contrato de préstamo con la mercantil IBM (International Business Machines SA), por importe de 248.236,60 euros, a un interés anual de 7,27 %, apareciendo como avalista CESSER sin la autorización del Consejo de Administración y conociendo el acusado que no podía realizarlo.

Con dicho contrato se financiaba la adquisición por parte de Burjatec SL, de la mercantil CESSER, de determinado material por un importe de 110.820 euros y otros servicios de instalación por importe de 99.550 euros, con un total más IVA de 248.236 euros.

Los materiales de hardware anteriores, que debían ser suministrados por CESSER según la factura, han sido valorado en 33.050 euros, a pesar de figurar con un importe notoriamente superior en la factura (110.820 euros sin IVA). El acusado conocía que el valor de los materiales era muy inferior.

El acusado aparece en los dos negocios jurídicos como Gerente de BURJATEC y como Administrador único de CESSER.

El importe del préstamo fue ingresado directamente a CESSER, pasando a ser deudor del mismo BURJATEC, la cual pasa a ser deudora de una factura por unos bienes que no le fueron entregados por CESSER, a pesar de que el acusado firmó un documento en sentido contrario. De ese modo, IBM ingresó el dinero de la operación de préstamo en la cuenta bancaria número 2013-1647-61-0200054028, siendo titular la sociedad CESSER Organización S.L.

Tal como se ha indicado, en esa misma fecha de la firma del contrato, el acusado como gerente de Burjatec S.L., firmó la recepción del equipo, sin embargo el mismo nunca ha llegado a estar en la mercantil ni se ha producido ningún tipo de instalación concerniente al referido material.

Tras ser destituido como Gerente de BURJATEC, ésta le ha requerido para que aporte documentación sin que el acusado lo haya cumplimentado satisfactoriamente, habiéndose incoado por la Agencia Tributaria un procedimiento para la regularización de varios periodos de IVA.

El acusado administrador único de CESSER, socio tecnológico de Burjatec SL, sin comunicarlo al Consejo de Administración de BURJATEC, había desviado parte de la gestión técnica, comercial y financiera a otras empresas con él relacionadas. Iberfonica Network SL, Cibernet CB, Wholesale Ingenieria Comunicaciones SL'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO

Primero: Condenar al acusado Heraclio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito del art 252 CP en relación con el art 250.1.5 CP en la redacción previa a la LO 1/2015. Y debemos absolverle y le absolvemos del delito de estafa del que venía siendo acusado.

Segundo: Imponerle por tal motivo al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Así mismo el acusado deberá indemnizar a IBM en la cantidad de 248.236,60 euros más los intereses legales.

Cuarto: Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Heraclio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.5º de la LECrim , por haberse dictado la sentencia por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado los derechos de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia del art. 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española , por falta de motivación de la sentencia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos) en relación con el art 250.1.5 del mismo texto legal , y por la indebida inaplicación del art. 295 del Código Penal (vigente en la fecha de los hechos). QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6° del CP . SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 66 del CP . SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 del CP .

QUINTO.-Instruidas las partes la mercantil BURJATEC SL a través de su representación procesal en autos presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRELIMINAR.1.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 13 de octubre de 2017 , al acusado Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito del art 252 CP , en relación con el art 250.1.5º CP , en la redacción previa a la LO 1/2015, a una pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en cuanto a la responsabilidad civil a que indemnice a IBM en la cantidad de 248.236,60 euros más los intereses legales. Además, abonará la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

2.Los hechos objeto de la condena se centraron en que el acusado, que tenía la doble condición de gerente de la mercantil BURJATEC S.L. (cuyo capital social estaba formado en un 51 % por la entidad municipal CEMEF S.L. y en un 49% por la mercantil CESSER INFORMATICA y ORGANIZACION SL.) y de propietario de esta última entidad, en la referida condición de gerente de la entidad BURJATEC S.L., suscribió el día 18.11.2011 un contrato de préstamo con la mercantil IBM (International Business Machines, SA), por importe de 248.236,60 euros, a un interés anual de 7,27 %, apareciendo como avalista CESSER. El contrato lo suscribió sin la autorización del Consejo de Administración de BURJATEC y conociendo el acusado que no podía realizarlo por exceder de 15.000 euros.

Con dicho contrato se financiaba la adquisición por parte de BURJATEC, SL, de la mercantil CESSER, de determinado material por un importe de 110.820 euros y otros servicios de instalación por importe de 99.550 euros, con un total más IVA de 248.236 euros. Los materiales de hardware anteriores, que debían ser suministrados por CESSER según la factura, han sido valorados en 33.050 euros, a pesar de figurar con un importe notoriamente superior en la factura (110.820 euros sin IVA). El acusado conocía que el valor de los materiales era muy inferior. El importe del préstamo fue ingresado directamente a CESSER, pasando a ser deudor del mismo BURJATEC, la cual adeuda así una factura por unos bienes que no le fueron entregados por CESSER, a pesar de que el acusado firmó un documento en sentido contrario. De ese modo, IBM ingresó el dinero de la operación de préstamo en la cuenta bancaria número 2013-1647-61-0200054028, siendo titular la sociedad CESSER Organización S.L.

3.Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

PRIMERO.1. En elprimer motivodel recurso denuncia la defensa del penado, con sustento procesal en el art. 851.5º de la LECrim , el quebrantamiento de forma consistente en haber sido dictada la sentencia pormenor número de Magistradosque el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.

Alega la defensa que el juicio oral se celebró el 7 de marzo de 2017, quedando los autos en poder de la magistrada ponente Dª. Rosario Fernández Hevia. Posteriormente, el día 7 de septiembre de 2017, sin que todavía se hubiera dictado sentencia e incumpliéndose, por tanto, lo dispuesto en el art. 203 de la LECrim ., la magistrada ponente, que se encontraba en situación de baja por incapacidad laboral desde el 8 de junio de 2017, hizo llegar los autos a la Secretaría de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

En esa misma fecha, esto es, el 7 de septiembre de 2017, el Presidente de la Sección, D. José María Tomás y Tío, acordó que, con arreglo a lo establecido en el art. 257.4 de la LOPJ , se cambiaba la ponente, adjudicándose la ponencia al magistrado D. Salvador Camarena Grau. Finalmente se dictó sentencia el 13 de octubre de 2017 .

De lo anterior se desprende, dice la parte, que la sentencia fue dictada por solo dos Magistrados, dado que no hay constancia de que cuando entregó la causa la magistrada ponente, en fecha 7 de septiembre de 2017, estuviera deliberada previamente la sentencia por los tres magistrados competentes.

Alega también el recurrente que no se expresa en la sentencia que los magistrados firmantes actuaran en la forma predeterminada por el art. 257 de la LOPJ . En la sentencia consta que la Sala sí que se constituyó legalmente con los tres Magistrados titulares y que fueron éstos los que intervinieron íntegramente en la vista oral. Con posterioridad a la celebración de la vista, no se sabe si antes o después de producirse la deliberación y votación (la sentencia no lo aclara), se produjo el impedimento de la Magistrada Dª. Rosario Fernández Hevia, que provocó un cambio de ponente.

Advierte la parte que de la sentencia no se desprende si nos encontramos ante el supuesto previsto en los apartados 1 a 3 del art. 257 de la LOPJ (Magistrado que no puede asistir al acto de la votación pero que sí que puede votar por escrito o mediante comparecencia ante el Secretario de la Sala) o en el supuesto previsto en el apartado 4 del referido artículo (Magistrado imposibilitado después de la vista y antes de la votación, que no se encuentra en condiciones de votar).

En la sentencia se dice que, en fecha 7 de septiembre de 2017 , esto es, el mismo día que la Magistrada ponente hizo llegar los autos a la Secretaría del Tribunal, el Presidente de la Sección, D. José María Tomás y Tío, acordó que, con arreglo a lo establecido en el art. 257.4 de la LOPJ , se cambiaba de ponente, adjudicándose la misma a D. Salvador Camarena Grau, lo que fue puesto en conocimiento de las partes.

Respecto a tales consignaciones, indica la defensa que, en primer lugar, nunca fue puesto en conocimiento de la parte el referido cambio de ponente que se menciona en la sentencia; y, la segunda, que tampoco nunca le fue comunicado el cambio de Presidente de la Sección, toda vez que el Presidente que figura en la sentencia es D. José Manuel Ortega Lorente y el Presidente que acordó el cambio de ponente fue D. José María Tomás y Tío.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 256/2007, de 30 de marzo de 2007 ): El art. 196 de la LOPJ establece que en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala. En el mismo sentido el art. 145 de la LECrim . dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar ( art. 145 y 898 de la LECrim ).

En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados, y ha de comenzar por la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto ( art. 253 , 254 y 256 de la LOPJ y arts. 149 y 155 de la LECrim .); las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos ( art. 259 LOPJ ).

La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14 de diciembre de 1992 , se explicita en el art. 145 de la LECrim y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con solo dos Magistrados es ilegal e incurre en la nulidad del art. 238.1° LOPJ .

Y después de sintetizar el contenido de la sentencia de esta Sala anteriormente reseñada, acaba alegando la parte que en la aquí recurrida no consta si la Magistrada ponente Dª Rosario Fernández Hevia intervino en la votación y no pudo firmar la sentencia o si, por el contrario, ni siquiera tomó parte en el acto de la deliberación. Estas circunstancias provocan que se haya producido un quebrantamiento de forma, al haber sido dictada la sentencia por menor número de Magistrados del que señala la ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen, por lo que deberá casarse y anularse la sentencia recurrida para que se celebre un nuevo juicio oral con tres Magistrados distintos de los que actuaron en el anterior juicio oral.

2.Las alegaciones que formula la parte recurrente en el sentido de que la sentencia ha de ser deliberada y decidida por tres magistrados y no por dos carecen de fundamento en el presente caso.

Los argumentos que esgrime la defensa para que opere el art. 257 de la LOPJ y las razones que aporta en el sentido de que la sentencia fue elaborada y decidida por dos magistrados y no por los tres que integraban la Sala, se basan en meras especulaciones y conjeturas que aparecen desvirtuadas por los datos concretos que figuran en las actuaciones.

En efecto, el hecho de que la magistrada ponente, Doña Rosario Fernández Hevia, fuera dada de baja por incapacidad laboral tres meses después de que hubiera finalizado el juicio (finalizó el 7 de marzo de 2017 y fue dada de baja el 8 de junio siguiente) sin que todavía estuviera redactada y firmada la sentencia, y que el 7 de septiembre el Presidente de la Sección designara como nuevo ponente a uno de los otros dos magistrados que integraron el Tribunal, no quiere decir que cuando la sentencia fue redactada y firmada por los tres magistrados que presenciaron la vista oral estuviera la sentencia sin deliberar y sin decidir por el Tribunal.

En primer lugar, porque cuando la magistrada ponente originaria se llevó la causa para su domicilio para redactar la sentencia no consta que lo hiciera sin que se hubiera deliberado, ya que en ese momento se encontraba en activo y lo legal y habitual es que se lleve la sentencia para redactarla una vez que ha sido deliberada y votada. Además, fue dada de baja tres meses más tarde, lo que quiere decir que tuvo tiempo para elaborarla cuando menos parcialmente y lo lógico y razonable, con arreglo a las máximas de la experiencia, es que la sentencia ya estuviera deliberada y decidida.

En cualquier caso, si había algún punto que quedó para concretar en un debate posterior, hubo tiempo suficiente para ello, ya con anterioridad a darse de baja, ya posteriormente, una vez que se encargó de redactar definitivamente la ponencia a otro magistrado integrante de la Sala. Y lo cierto es que la sentencia figura firmada por los tres magistrados, por lo que resulta obvio que todos ellos coincidieron con los razonamientos y la decisión adoptada.

Es posible que, tal como se dice en el recurso, no se comunicara debidamente el cambio de ponente a las partes, una vez que la ponente originaria se tuvo que dar de baja, sin embargo, tal como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, esa omisión procesal constituye una mera irregularidad que en modo alguno afecta al contenido de la sentencia ni a su validez.

Por consiguiente, las referencias que hace la parte a que la sentencia pudo no ser deliberada ni decidida por los tres magistrados son meras sospechas o especulaciones que se contradicen de plano con la realidad de los hechos y la forma habitual de producirse, quedando además desvirtuadas tales conjeturas una vez que la sentencia aparece asumida y firmada por los tres magistrados que presenciaron el juicio y tuvieron varios meses para deliberar y adoptar la decisión que acabaron suscribiendo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.1.En elsegundo motivose invoca, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24, apartados 1 y 2, de la Constitución , por falta demotivación de la sentencia.

Sostiene la parte recurrente que la Sala de instancia no ha motivado su decisión, limitándose a dejar constancia del contenido de parte de la prueba documental, de las declaraciones del acusado y de los testigos, sin entrar en la valoración de los correspondientes elementos probatorios, con el resultado de explicitar unas conclusiones de las que no consta ni por qué se adoptaron ni cómo se llegó a ellas. Asimismo, la sentencia recurrida está falta de claridad e incurre en contradicciones relevantes que afectan al fallo.

Cita después la defensa la sentencia de esta Sala 167/2014, de 27 de febrero , que se remite a su vez a la 1036/2013, de 25 de diciembre , y recuerda que en estas dos resoluciones se consideró que la motivación relativa a la justificación probatoria debe comprender tres fases: una primera viene constituida por la práctica de los medios de prueba que concluye con lo que lo que algún sector de la doctrina procesalista denominaafirmaciones instrumentales. En ella solo se requiere la constatación y descripción de aquéllas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin esfuerzo valorativo que no sea el que pueda venir a contribuir como mera interpretación de lo afirmado.

Una segunda fase consistente en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales, resultando de ella la asunción por el Tribunal de las que considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguiente.

Y una última fase en la que el Tribunal contrasta las afirmaciones que asume con aquellas que formulan las partes y que son trascendentes para poder considerar que concurren los presupuestos fácticos de las tesis jurídicas que se postulan, para acabar aceptando o rechazando como probadas las proposiciones fácticas formuladas por las partes.

Se distingue así en las referidas sentencias la motivación relativa a la justificación de las afirmaciones fácticas, actividad de naturaleza valorativa, de lo que es la mera exposición de la práctica de los medios de prueba, actividad que presenta una elaboración meramente descriptiva. Porque una cosa es el contenido del testimonio y otra qué parte de éste merece traducirse en hecho probado. Tal merecimiento -precisan las precitadas sentencias- es lo que ha de justificarse, y se corresponde con una tarea específicamente judicial, a diferencia de la mera descripción del contenido de la prueba, labor que es más propia del fedatario judicial.

Señala la parte recurrente que en este caso el Tribunal de instancia se ha limitado en el fundamento segundo a describir las pruebas practicadas sin realizar consideraciones valorativas sobre la adecuación a la verdad que propugnan las partes. Mientras que en el tercer fundamento el Tribunal se ciñe a decir que los hechos de la acusación están probados, ya que aparecen corroborados por la documentación aportada y la prueba personal practicada, y que dichos hechos permiten excluir la versión del acusado que carece de esa coherencia y corroboración. Ninguna otra consideración al respecto realiza el tribunal juzgador, según la defensa.

Y destaca también la parte que el Tribunal incurre en un grave error al señalar que el acusado firmó como gerente de BURJATEC el 18 de noviembre de 2011 un contrato de préstamo mercantil con IBM por 248.236,60 euros (folios 107 y ss. -documento 9 de la querella-) y que dicho contrato lo firmó tanto por BURJATEC como por CESSER (avalista), pues lo cierto es que dicho contrato aparece firmado por tres personas distintas, habida cuenta que por la entidad CESSER (avalista) no lo firmó el acusado sino su hijo.

El Tribunal termina diciendo textualmente que estima 'probados los hechos a partir de la documental obrante en la causa, no discutida, y, el valor, a partir de los informes mencionados que corrobora la versión de los testigos de la acusación'.

Sin embargo, resalta la defensa que no consta en la sentencia la más mínima valoración crítica de las pruebas practicadas en el procedimiento, al omitirse la debida exposición de las razones por las que el tribunal juzgador ha considerado qué resultados probatorios se adecúan a la verdad y cuáles no, y, por lo tanto, no consta referencia alguna a cuáles son las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes que se consideran o no probadas.

Y también pone de relieve la defensa que en el fundamento quinto se dice primero que los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del CP , conforme a la regulación anterior a la LO 1/2015, y, sin embargo, finalmente acaba condenando al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art 250.1.5 del CP , en la redacción previa a la LO 1/2015, por el que se le impone mayor pena que la que le habría correspondido de habérsele aplicado la pena prevista para el delito del art. 295 citado.

En consecuencia, la falta de motivación de la sentencia y los graves errores que en ella se contienen, que alcanzarían incluso al fallo, suponen una clara infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, por lo que, a juicio de la parte recurrente, deberá casarse la sentencia en este sentido.

2.Tiene razón la defensa del acusado cuando afirma que en el fundamento segundo de la sentencia recurrida la Audiencia se limita a describir el contenido del interrogatorio del acusado y de los testigos que depusieron en la causa. Sin embargo, no puede decirse lo mismo del fundamento tercero, pues en él consigna el Tribunal una serie de datos objetivos, extraídos fundamentalmente de la prueba documental, a partir de los cuales hace una crítica de la versión que expuso el acusado en la vista oral del juicio, lo que lleva a la Sala de instancia a considerar no creíble ni veraz la explicación del ahora recurrente. Por el contrario, sí considera fiables y veraces las manifestaciones de algunos de los testigos, tal como se expresa en la motivación.

Y otro tanto debe decirse de los razonamientos que plasma el Tribunal en el fundamento cuarto de la sentencia, en el que especifica cuatro indicios que le llevan a concluir que el acusado, excediéndose en sus facultades, obligó a BURJATEC con IBM, perjudicando así claramente a BURJATEC. Y añade que además existe una diferencia en la valoración del material adquirido que, en cualquier caso, Burjatec no iba a recibir, obligándose en cambio a pagarlo al suscribir el contrato de préstamo.

En lo que respecta a posibles contradicciones en la fundamentación jurídica, se trata de un tema a tratar, en su caso, cuando se examine el motivo específico relativo a la infracción de ley.

Así pues, el motivo no puede acogerse.

TERCERO. 1.En eltercer motivo, encauzado por el art. 849.2º de la LECrim ., se invoca la existencia deerror en la apreciación de la pruebabasado en documentos que obran en autos.

Alega la defensa del acusado que figuran en el procedimiento documentos de los que se desprende que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho en la apreciación de las pruebas, con importancia suficiente para modificar el sentido del fallo, resultando procedente el dictado de una sentencia absolutoria. Tales documentos demostrarían que, aunque pudiera afirmarse que existió formalmente un acto de apropiación a favor de CESSER -propiciado a través del préstamo formalizado en nombre de BURJATEC con IBM, en virtud del cual CESSER recibió la cantidad de 248.236,60 € por unos materiales y servicios que acabó no entregando a BURJATEC y por la que esta última acabó siendo deudora de IBM-, no es posible sin embargo afirmar que concurra en este caso el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, puesto que la sociedad BURJATEC era deudora de CESSER, resultando procedente la compensación de deudas entre ambas sociedades.

Argumenta el acusado que el error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas consiste en no haber tenido en cuenta que existían entre las entidades implicadas, esto es, entre BURJATEC y CESSER, deudas recíprocas que permitían invocar la previsión del art. 1196 del Código Civil relativa a la compensación, por lo que existe una ausencia del tipo objetivo del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el acusado.

Y recuerda al respecto la parte recurrente que la jurisprudencia ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible estimar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quién corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quién la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones; y, posteriormente, realizar la pertinente valoración jurídico-penal de la conducta ( SSTS 228/2006, de 3-3 ; y 496/2017, de 29-6 ).

Como documentos incorporados a la causa que fundamentan la impugnación del recurrente se citan los siguientes:

'1°) La escritura de elevación a público de acuerdos sociales otorgada el día 27 de septiembre de 2012, ante el Notario de Burjassot D. José Fito Martí, con el número 1.331 de su protocolo, y los documentos unidos a dicha escritura consistentes en la certificación de los acuerdos adoptados en la Junta Universal de BURJATEC, S.L. celebrada el 25 de septiembre de 2012 y las cuentas anuales de 2011 de dicha sociedad (este documento fue aportado a la causa como Documento n.° 2 del escrito presentado por la acusación particular, que fue unido a los autos en virtud de la diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2017, formándose el Anexo I del procedimiento).

En este documento figuran las cuentas anuales de la sociedad BURJATEC, S.L., correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2011, en las que aparecen recogidos los siguientes particulares:

(i) En el pasivo del balance del ejercicio 2011 consta registrada la cantidad de 545.602,43 € bajo el epígrafe de 'Deudas con empresas del grupo y asociadas a c. p. (corto plazo)'.

(ii) Al final de la página 15 de la memoria consta que la referida cifra de 545.602,43 € se desglosa en 259,55 € (deuda a corto plazo de la entidad dominante) y 545.342,88 € (deuda a corto plazo de otras empresas, que como veremos más adelante es de CESSER). Tal como allí se hace constar expresamente, las referidas deudas a corto plazo corresponden a financiación recibida de los socios para atender las necesidades de tesorería de la sociedad y a la cancelación durante el ejercicio 2010 de la operación de renting (nota 6).

(iii) En el Informe de Auditoría de dichas cuentas anuales consta expresamente recogido que las mismas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de BURJATEC, S.L. al 31 de diciembre de 2011.

2°) El acta notarial de presencia para la celebración de reunión del Consejo de Administración de BURJATEC, S.L., otorgada el día 12 de julio de 2013, ante el Notario de Burjassot D. José Fito Martí, con el número 628 de su protocolo, y los documentos unidos a dicha escritura, en concreto: (i) el documento titulado 'Informe a la Presidencia, Consejeros Delegados y Consejo de Administración de BURJATEC, S.L. sobre elaboración de Cuentas Anuales del Ejercicio Terminado 2012', fechado el 5 de julio de 2013 y firmado por D. Ezequiel en su condición de Gerente de BURJATEC, S.L. -folios notariales de la escritura BJ4598933 hasta BJ4598947-; y (ii) las cuentas anuales de BURJATEC, S.L. del ejercicio 2012 - folios notariales de la escritura BJ4598947 vuelto hasta BJ4598959- (este documento fue aportado a la causa como Documento n.° 6 del escrito presentado por la acusación particular, que fue unido a los autos en virtud de la diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2017, formándose el Anexo I del procedimiento).

En concreto, en la página 17 del documento titulado 'Informe a la Presidencia, Consejeros Delegados y Consejo de Administración de BURJATEC, S.L. sobre elaboración de Cuentas Anuales del Ejercicio Terminado 2012', fechado el 5 de julio de 2013 y firmado por D. Ezequiel en su condición de Gerente de BURJATEC, S.L. - folios notariales de la escritura BJ4598933 hasta BJ4598947 - figuran recogidos los siguientes particulares:

'Del balance de Sumas y Saldos a 31 de diciembre de 2012 se desprenden 2 saldos acreedores de empresas vinculadas: CESSER Informática y Organización, S.L., socia de Burjatec con un 49% del Capital Social, y Iberfónica Networks, S.L., cuyo administrador es D. Heraclio en ambos casos, y procede considerarla contablemente empresa vinculada.

Los saldos a favor de CESSER ascienden a 543.770,30 € y los saldos a favor de Iberfónica ascienden a 38.677,13 €.

Cabe recordar que en el apartado anterior ya se ha dado de baja como pagada a CESSER 248.236,60 € de una factura cuyo material nunca se recibió, por lo que el saldo a favor de CESSER sería de 295.533,70 €'.

Y en la siguiente página 18:

'a) En el caso de CESSER se han remitido escritos (Anexo 23), tanto directamente a la Empresa como al Administrador Concursal, D. Humberto , dado que la empresa se encuentra en Concurso de Acreedores, Procedimiento 1011/2011 D Sección 1, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante, (Anexo 22), en el que se solicita la remisión de los saldos y contratos que la empresa tuviese con Burjatec, como proveedora de servicios y/o bienes. A este escrito nunca se obtuvo respuesta.

Y se comprende no haber obtenido respuesta alguna -dice la parte recurrente- cuando se accede a los textos definitivos de la Administración Concursal en el proceso de Concurso Ordinario de Cesser Informática y Organización, S.L. (Anexo 23), de los que resulta que BURJATEC, S.L. no es deudor de CESSER con causa en este contrato o en cualquier otra relación jurídico-económica. Por ello, procede dar de baja cualquier saldo acreedor a favor de CESSER que Burjatec tuviese'.

En lo que respecta al documento consistente en las cuentas anuales de BURJATEC, S.L. del ejercicio 2012 -folios notariales de la escritura BJ4598947 vuelto hasta BJ4598959-, que estamos analizando bajo este epígrafe 2°), en él consta el balance al cierre del ejercicio 2012, que en su apartado 'Deudas empresas grupo y asociadas a c. p. (corto plazo)' del ejercicio recoge la cifra de 0, cuando, sin embargo, en el año inmediatamente anterior de 2011 dicha cifra ascendía a 545.602,43 €, tal como hemos visto al analizar el documento mencionado en el anterior epígrafe 1°).

3°) Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, depositadas por la mercantil BURJATEC, S.L. en el Registro Mercantil de Valencia (este documento fue aportado por esta parte en el trámite de cuestiones previas al acto del juicio).

4°) Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012, depositadas por la mercantil BURJATEC, S.L. en el Registro Mercantil de Valencia (este documento fue aportado por esta parte en el trámite de cuestiones previas al acto del juicio).

De la misma forma que en el caso anterior, como quiera que este documento corresponde a las cuentas anuales de BURJATEC, S.L. del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2012, que también hemos analizado en el anterior epígrafe 2°, nos remitimos a lo allí expuesto en cuanto a los particulares relevantes a los efectos del presente motivo de casación.'

Advierte también la defensa del acusado que todos los documentos referidos fueron elaborados por la propia acusación particular en este procedimiento, esto es, por BURJATEC, y que los mismos fueron incorporados a la causa por dicha parte en virtud de su escrito que fue unido a los autos por la diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2017, formándose el Anexo I del procedimiento. De tal forma que, tratándose de documentos elaborados y aportados al procedimiento por la propia acusación particular, no puede ésta negar su autenticidad, ni tampoco la eficacia probatoria resultante de los mismos.

Según la parte recurrente, a tenor de los documentos aportados resultan acreditados los dos siguientes hechos:

1º) Que en la contabilidad de BURJATEC, S.L. del ejercicio 2011 constaba registrado en su pasivo la cantidad de 545.602,43 € bajo el epígrafe de 'Deudas con empresas del grupo y asociadas a c. p. (corto plazo)', la cual se desglosaba en 259,55 € (deuda a corto plazo de la entidad dominante) y 545.342,88 € (deuda a corto plazo de CESSER), correspondiendo estas deudas a la financiación recibida de los socios para atender las necesidades de tesorería de la sociedad y a la cancelación durante el ejercicio 2010 de una operación de renting.

2º) Que, posteriormente, al cierre del ejercicio 2012, las deudas a favor de CESSER ascendían a 543.770,30 €, cantidad que la sociedad BURJATEC procedió a dar de baja de su contabilidad con las dos operaciones siguientes:

(i) Dando como pagada a CESSER la cantidad de 248.236,60 € correspondiente a la factura de material que BURJATEC nunca recibió de CESSER, y que es precisamente la factura para cuyo pago el acusado firmó el contrato de préstamo con IBM en nombre de BURJATEC, por el que CESSER recibió de IBM la indicada cantidad de 248.236,60 €, siendo este último el acto apropiatorio por el que ha sido condenado el recurrente. Tras la cancelación de dicha deuda, el saldo acreedor de CESSER en BURJATEC se redujo de 543.770,30 € a 295.533,70 €.

(ii) Y por lo que se refiere a este último saldo acreedor de CESSER frente BURJATEC por importe de 295.533,70 €, esta sociedad lo canceló de su contabilidad simple y llanamente porque no recibió contestación alguna del Administrador Concursal de CESSER a su requerimiento de información sobre los saldos y contratos que CESSER tuviese con BURJATEC, como proveedora de servicios y/o bienes.

De acuerdo con lo anterior, resulta para la defensa que la deuda de 248.236,60 €, que BURJATEC adquirió frente a IBM en virtud del contrato de préstamo formalizado por el recurrente el 18 de noviembre de 2011, fue descontada por BURJATEC de la deuda que ésta a su vez tenía con CESSER por las aportaciones realizadas por esta última, como socio de BURJATEC, para atender las necesidades de tesorería de la sociedad y a la cancelación durante el ejercicio 2010 de una operación de renting. Esta operación no merece crítica alguna, dado que como quiera que CESSER sí que cobró el préstamo de IBM, pero no suministró material ni servicio alguno a BURJATEC, la cantidad recibida por CESSER debió rebajar la deuda que BURJATEC tenía frente a ella por el importe recibido por el préstamo, esto es, por los indicados 248.236,60 €. Por lo tanto, tras esta operación, ningún perjuicio sufrió BURJATEC, toda vez que lo que antes debía a CESSER ahora se lo debía a IBM.

Además, la actuación llevada a cabo por BURJATEC frente al Administrador Concursal de CESSER fue torticera, según la defensa. Pues BURJATEC tenía reconocido en su propia contabilidad que el saldo acreedor de CESSER frente a BURJATEC obedecía a la financiación recibida en su condición de socio (CESSER era socio de BURJATEC en un 49%) para atender las necesidades de tesorería de la sociedad y para la cancelación durante el ejercicio 2010 de una operación de renting. Por lo tanto, la deuda no correspondía a relaciones de CESSER como proveedora de servicios y/o bienes de BURJATEC. Así pues, fue totalmente torticero que BURJATEC solicitara al Administrador Concursal de CESSER que informara sobre los saldos que CESSER tuviese 'como proveedora de servicios y/o bienes' de BURJATEC, porque esta última sabía perfectamente que en dicha condición CESSER no tenía saldos a su favor, pues, como reflejaba la propia contabilidad de BURJATEC, tales saldos correspondían a aportaciones de CESSER como socio de BURJATEC, y no como proveedora de servicios y/o bienes de la sociedad. En conclusión, resulta totalmente injustificado que, una vez compensados los 248.236,60 € de los 543.770,30 € que BURJATEC adeudaba a CESER, se cancelara también la deuda restante por importe de 295.533,70 € que BURJATEC tenía frente a CESSER.

En cualquier caso, precisa la parte que este último hecho resulta inocuo a los efectos de este procedimiento, toda vez que supondría únicamente la existencia de una cuestión pendiente de resolver entre BURJATEC y CESSER, que tendría que dilucidarse necesariamente ante la jurisdicción civil, a efectos de determinar si efectivamente la primera sigue adeudando o no a la segunda la cantidad referida de 295.533,70 €.

En vista de lo cual, interesa que se añadan a los hechos probados todos los datos que describe entrecomillados en su escrito de recurso como nuevos hechos a integrar en la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Pues, antes de que CESSER recibiera la cantidad prestada por IBM a BURJATEC por importe de 248.236,60 €, BURJATEC adeudaba a CESSER la cantidad total de 543.770,30 €. Y después de que CESSER recibiera la referida cantidad, BURJATEC continuó adeudando la misma cantidad de los indicados 543.770,30 €, solo que 248.236,60 € se los adeudaba a partir de ese momento a IBM y el resto de 295.533,70 € se los seguía adeudando a CESSER.

En definitiva, concluye la defensa señalando que BURJATEC no sufrió perjuicio alguno por el hecho de que CESSER cobrara el préstamo de los 248.236,60 € de IBM sin haberle suministrado material ni servicio alguno, porque BURJATEC procedió a descontar a CESSER dicha cantidad del total de 543.770,30 € que le adeudaba por las aportaciones realizadas por esta última como socio de BURJATEC, quedando rebajada su deuda en el resto de 295.533,70 €. Así consta en la propia contabilidad de BURJATEC, tal como resulta de los documentos analizados en el presente motivo de casación.

2.Pues bien, tal como recuerda la sentencia 817/2017, de 13 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 1245/2011 de 22 noviembre , 434/2014 de 3 de junio ; y 86/2017, de 16 de febrero , entre otras) ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello se ha considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es que resulta absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo penal de la apropiación indebida, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (a este respecto, procede citar las SSTS 173/2000, de 12-2 ; 1566/2001, de 4-9 ; 2163/2002, de 27-12 ; 939/2003 , de 27 - 7 , 1456/2004, de 9-12 ; y 142/2007, de 12-2 ).

En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012, de 23 de marzo , y 352/2015, de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así, da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3 de marzo , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quién corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quién la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

Ahora bien, la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013, de 17 abril ; y 753/2013 de 15 octubre - ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8-7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado; si éste pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS 903/99 ).

Así las cosas, y a tenor de la jurisprudencia de esta Sala, ha de estarse por tanto al examen y ponderación del caso concreto para apreciar y precisar el alcance de las circunstancias que se dan en los supuestos de deudas recíprocas entre las partes, atendido para ello a su relevancia y repercusión en la conducta del acusado. Y así, por ejemplo, se excluye la exigencia de la liquidación previa de deudas en los casos en que existe desproporción entre las sumas retenidas y las cantidades que alega que se le deben. Existirá, por ello, apropiación indebida al existir una clara y evidente desproporción entre las sumas retenidas y las que se le deben, lo que puede ocurrir en los casos de comisiones que tiene derecho a percibir una persona de la sociedad por sus operaciones mercantiles y que retenga y se apodere de la totalidad de las sumas entregadas por sus operaciones bajo el alegato de que de las mismas se va cobrando las comisiones, cuando lo correcto es entregar la totalidad, o en su caso retener solo la comisión, aspecto éste último que podría estar autorizado, o no, por la empresa y que de no estarlo daría lugar, en su caso, a un despido, pero no a una apropiación indebida. Sí que daría lugar a este delito si se apropia de toda la cantidad entregada ( STS 668/2016, de 21 de julio ).

Por otra parte, dejando ya al margen el elemento objetivo del delito de apropiación indebida al que se hace referencia en los precedentes jurisprudenciales que se acaban de citar, esta Sala ha incidido también en numerosas ocasiones en que la existencia de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, así como también en los casos de que se halle pendiente una aclaración de las cuentas para precisar débitos y créditos recíprocos, es muy factible que quede diluido o volatilizado el elemento subjetivo del delito. En concreto que surjan graves dudas para poder apreciar que concurra en el presunto autor el ánimo de lucro ilícito o ánimo de enriquecimiento indebido propio de los delitos patrimoniales, que suele verse desplazado en los casos en que concurren tales supuestos objetivos conflictivos por un propósito de hacerse pago de deudas previas líquidas y vencidas (en tal sentido ver sentencias 162/2008, de 6-5 ; 661/2014, 16-10 ; 836/2015, de 28-12 ; y 640/2018, de 12-12 , entre otras).

Por consiguiente, aunque se haya matizado y modulado en el ámbito jurisprudencial el alcance y las consecuencias de la concurrencia de deudas recíprocas pendientes entre el autor y los perjudicados por un presunto delito de apropiación indebida, la jurisprudencia sigue considerando las circunstancias y contingencias de esa índole como un factor relevante a la hora de determinar la aplicación del tipo penal. Y así, entre las últimas resoluciones en que se acabó dictando un fallo absolutorio por atipicidad de la conducta pueden citarse las SSTS 69/2016, de 9 de febrero ; 925/2016, de 13 de diciembre ; 331/2018, de 4 de julio ; y 640/2018, de 12 de diciembre .

3.Al descender alcaso concretoy aplicar la jurisprudencia que se acaba de citar, conviene advertir en primer lugar que si bien la parte recurrente cuestiona la apreciación de la prueba por el Tribunal sentenciador a través del art. 849.2º de la LECrim , ello no significa que debamos ceñirnos en el análisis probatorio al cauce procesal restringido o estricto de ese precepto, sino que debemos examinar la prueba bajo los parámetros más amplios que concede el filtro del derecho fundamental a la presunción de inocencia. No sólo porque la forma de exponer el motivo se adentra también por esa vía, sino porque en el motivo anterior también alega la defensa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque lo hace más bien desde la perspectiva de la falta de motivación suficiente a la hora de responder a los argumentos exculpatorios del recurrente, de ahí que centre su impugnación en la tutela judicial efectiva más que en la presunción de inocencia. Al contrario, pues, de lo que hace en este tercer motivo, en el que formulade factola impugnación de la apreciación de la prueba desde un marco más amplio que el que propicia el art. 849.2º de la LECrim .

Aclarado lo anterior, y una vez examinado el extenso motivo tercero del recurso, se llega a la convicción de que la apreciación probatoria del Tribunal de instancia deja abierto un amplio margen de dudas razonables, en gran medida debido a las patentes lagunas en que incurre al analizar la prueba de descargo. De modo que, al final, las interrogantes y las incógnitas desplazan a las certezas cuando se entra a verificar la acreditación de los presupuestos fácticos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.

A tales efectos, se hace preciso iniciar nuestro análisis señalando que las tesis nucleares de la defensa y por tanto sus objeciones a las pretensiones incriminatorias de las acusaciones se centraron en todo momento en alegar que la entidad querellante, BURJATEC, S.L., tenía importantes deudas financieras con la sociedad del acusado: CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L. (en adelante CESSER), derivadas de la operación de renting materializada en el año 2010. A tal efecto, consta la prueba documental presentada al respecto en su tercer motivo del recurso, cuyos párrafos fundamentales figuran recogidos en el apartado 1 de este fundamento de derecho. Damos, pues, por reproducido ahora todo lo que en él se consigna, tanto en el aspecto documental como en el contenido argumental que lo explica y desarrolla.

Al visionar el desarrollo de la vista oral del juicio ( art. 899 LECrim ), se aprecia que ya desde su inicio el acusado hizo específica referencia al responder a las preguntas de las partes a la existencia de esa deuda financiera que BURJATEC tenía con la empresa del acusado por la suma de 543.770,30 €. Por lo cual, insistió reiteradamente en que la entidad querellante no sufrió perjuicio alguno por el hecho de que CESSER cobrara el préstamo de los 248.236,60 € de IBM sin haberle suministrado material ni servicio alguno, dado que BURJATEC procedió a descontar a CESSER dicha cantidad del total de 543.770,30 € que le adeudaba por las aportaciones realizadas por esta última como socio de BURJATEC, quedando rebajada su deuda en el resto de 295.533,70 €. Y precisó también repetidamente que así constaba en la propia contabilidad de BURJATEC, tal como resulta en los documentos consignados en el presente motivo de casación.

En vista de lo cual, la defensa alegó que todo ello constata únicamente la existencia de una cuestión pendiente de resolver entre BURJATEC y CESSER, que tendría que dilucidarse necesariamente ante la jurisdicción civil, a efectos de determinar si efectivamente la primera sigue adeudando o no a la segunda la cantidad referida de 295.533,70 €.

Pero ello no solo lo manifestó el acusado en el curso de su interrogatorio en el plenario, sino que también después, cuando compareció a deponer la representante de IBM (Doña Herminia ) se volvió a sacar el tema a colación, al explicar cómo operaban con la empresa del acusado, con la que habían convenido y ejecutado más de 300 operaciones; en todas ellas -según la testigo- el dinero del préstamo se le ingresaba en una de las cuentas de la empresa del acusado, una vez que se suscribía el contrato y la entidad prestataria estaba de acuerdo con su ejecución.

Y más ilustrativo resultó todavía el interrogatorio del testigo D. Severiano , concejal del Ayuntamiento de Burjassot, entidad municipal que controlaba la mayoría del capital de BURJATEC. El testigo era el presidente del Consejo de Administración de la empresa querellante y había suscrito las cuentas de la entidad en la que figuraba la deuda de 543.770,30 € de BURJATEC con la entidad CESSER, propiedad del acusado. Al testigo se le mostraron las cuentas donde figura esa deuda y fue preguntado incluso por el Tribunal sobre algunas cuestiones relacionadas con las obligaciones de la sociedad y el control que había ejercido el testigo. Por lo tanto, también aquí se centró de nuevo el debate sobre la veracidad de la versión exculpatoria del acusado y la existencia de la importante deuda que acabó siendo compensada parcialmente con la cantidad que ahora se reclama como importe del préstamo: 248.238,60 euros.

En términos similares podemos referirnos al interrogatorio del testigo D. Victoriano y a otros posteriores que comparecieron a deponer en la vista oral del juicio.

En el informe final de la defensa sus alegaciones se centraron de nuevo en la existencia de esa deuda por parte de BURJATEC a favor del acusado como factor determinante para sustentar su exculpación.

Por lo tanto, de la prueba practicada en el plenario y del debate que en ella se planteó por la defensa, tanto en el ámbito probatorio como en el jurídico, se desprende claramente que, tal como ahora se esgrime en el recurso, siendo posible que existiera un acto de apropiación basado en el hecho de que el acusado a través de una de las cuentas bancarias de CESSER recibiera la cantidad de 248.236,60 € por unos materiales y servicios que no entregó a BURJATEC y por la que esta última acabó siendo deudora de IBM, ello no fue el centro de las discrepancias de las partes en el juicio, toda vez que se trata de hechos que fueron incluso admitidos de facto por la defensa.

Lejos de ello, el debate se ubicó en todo momento en el hecho de que la sociedad BURJATEC era deudora de CESSER por una suma notablemente superior a la del préstamo, debido a lo cual consta en la contabilidad de la empresa querellante la correspondiente compensación, circunstancia que excluiría el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, al no haber actuado el acusado con el ánimo de enriquecimiento injusto que exige el delito objeto de acusación y de condena. Pues, antes de que CESSER recibiera la cantidad prestada por IBM a BURJATEC por importe de 248.236,60 €, BURJATEC adeudaba a CESSER la cantidad total de 543.770,30 €. Y después de que CESSER recibiera la referida cantidad, BURJATEC continuó adeudando la misma cantidad de los indicados 543.770,30 €, solo que 248.236,60 € se los adeudaba a partir de ese momento a IBM y el resto de 295.533,70 € se los seguía adeudando a CESSER.

Así las cosas, resulta poderosamente llamativo que, una vez comprobado y especificado cuál fue el centro del debate en la vista oral del juicio, en la sentencia recurrida no se haga referencia alguna a todo el cúmulo de argumentos que sostiene la versión exculpatoria de la defensa. De modo que ni se hace alusión a toda la documentación contable en que se recoge la deuda que, según se aduce por la defensa y documenta en la causa, mantenía la empresa querellante con la del acusado ni tampoco, consiguientemente, si se está ante un supuesto de compensación de deudas, tal como se colige de la documentación de la empresa, y si merced a ello no cabe inferir que el acusado actuara con ánimo de lucro ilícito ni con las connotaciones propias del dolo de enriquecimiento o beneficio propias del delito patrimonial que se le atribuye al acusado.

Por lo demás, una vez que se visiona el informe final de las acusaciones en la vista oral del juicio, se aprecia que no dedican ni un minuto a tratar la cuestión que constituyó el centro del debate del plenario, a tenor de la copiosa documentación que aportó la defensa con su escrito de calificación, un año antes del juicio, y del material probatorio testifical y documental que obra en la causa. Sin olvidar tampoco que la versión del acusado, en el sentido de que la entidad querellante mantenía una deuda de importante cuantía con el acusado (de unos 500.000 euros) debido a los desembolsos que había tenido que hacer para llevar adelante la instalación de la red de fibra óptica en el Municipio de Burjassot, ya la proporcionó al inicio del procedimiento. En concreto en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el 31 de octubre de 2013 (folios 239 a 241 de la causa), momento en el que ya anunció cuáles eran sus discrepancias económicas y jurídicas con la empresa querellante.

También sorprende que en los escritos de alegaciones que formularon las acusaciones al recurso de casación no se entre a examinar el núcleo del recurso ni las tesis exculpatorias de la defensa, centradas sustancialmente en las deudas que mantenía la entidad querellante con la del acusado. Las partes acusadoras vuelven por tanto a mostrar en sus alegaciones el mutismo que exhibieron en los informes orales de la vista del juicio, dejando en el aire un cúmulo de interrogantes fácticas y jurídicas sin responder, omisión que favorece que primen las dudas razonables sobre las certezas en cuanto a los hechos que contrapone y documenta la defensa en su escrito de recurso.

4.Nuestra función decontrol de la valoración dela pruebaanalizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante argumentos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Dado el tenor de los razonamientos probatorios de la Audiencia que se acaban de exponersupra, no puede pues afirmarse que la Audiencia haya llegado a sus conclusiones incriminatorias sobre la autoría del acusado aplicando máximas de la experiencia o criterios de razonabilidad lógicos o consistentes, sino que ha de entenderse que aporta en su sentencia datos que no superan el control intersubjetivo de plausibilidad y racionalidad que corresponde realizar a esta Sala al examinar si la prueba de cargo contrarresta suficientemente la presunción constitucional de inocencia. Pues no concurre una mediación lógica suficiente entre los indicios esgrimidos y el resultado probatorio alcanzado sobre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

Resulta determinante para establecer la irrazonabilidad de la duda que en el caso concreto queden excluidas otras hipótesis fácticas alternativas que favorezcan al reo y que contengan una plausibilidad de cierta consistencia, única forma de poder concluir que las inferencias en que se basa la condena no resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas y que la presunción de inocencia ha sido por tanto observada (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; 137/2007, de 4-6 ; y 715/2013, de 27-9 ).

En el presente caso, el significativo vacío argumental que se aprecia en la sentencia recurrida al omitir el examen de la versión exculpatoria de la defensa y la prueba de descargo en que se apoya, y los documentos y declaraciones que se citan en el escrito de recurso a los que hemos hecho específica referencia, resultan determinantes para establecer que se está ante un supuesto en que la razonabilidad de la duda en el caso concreto desplaza a su irrazonabilidad, pues afloran indicios objetivables que permiten cuestionar muy seriamente la plausibilidad de que el acusado actuara con el ánimo de enriquecimiento injusto propio del delito de apropiación indebida. De modo que las inferencias en que se basa la condena, además de excluir drásticamente el examen de pruebas importantes de descargo, resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, por lo que la presunción de inocencia no ha sido por tanto debidamente observada (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; 137/2007, de 4-6 ; y 715/2013, de 27-9 ).

Así las cosas, ha de considerarse enervada la presunción de inocencia en lo referente a que la conducta del acusado cumplimente los requisitos exigibles en el tipo objetivo y, especialmente, en el subjetivo que requiere el delito de apropiación indebida.

En virtud de lo cual, procede estimar el recurso y dictar una segunda sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas de la parte recurrente ( art. 901 de la LECrim ), sin que proceda por tanto examinar los restantes motivos que integran el escrito de impugnación del recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Heraclio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 13 de octubre de 2017 , que condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, sentencia que queda así anulada.

2º)Declarar de oficiolas costas del recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 985/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 985/2018 contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda en el Rollo de Sala 70/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 24/2015 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con Sede en Paterna, seguida por delito de estafa contra Heraclio con DNI NUM000 , nacido en Valencia el NUM001 de 1949, hijo de Juan Antonio y de Ramona ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-No se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-A tenor de lo argumentado en el fundamento tercero de la sentencia de casación, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa, declarándose de oficio las costas que se le impusieron ante la Audiencia Provincial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º)Absolverel acusado Heraclio del delito deapropiación indebidaque se le imputa y por el que fue condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 13 de octubre de 2017 , declarándose de oficio las costas devengadas ante la Audiencia.

2º)Dejar sin efecto las medidas cautelares personales y reales que hayan podido dictarse contra el acusado en el curso del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina