Sentencia Penal Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 660/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante
Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52
Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50
Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73
Fax..: 965.16.98.76 // email.: alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2017-0017199
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000660/2019- RECURSOS-A4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000199/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE
Apelante Eusebio
Abogado MARIA JESUS PIQUERAS LEVIA
Procurador RICARDO MOLINA SANCHEZHERRUZO
Sentencia Nº 000203/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D.JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a ocho de junio de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha
16 de enero de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero

000199/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1757/17 de los trámitados por el Juzgado de
Instrucción núm. 4 de Alicante, por delito contra los derechos y deberes familiares.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Eusebio , representado por el Procurador de los
Tribunales D.RICARDO MOLINA SANCHEZHERRUZO y dirigido por la Letrada D. MARIA JESUS PIQUERAS
LEVIA; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. ENRIQUE TERRACHET.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente: 'Que Eusebio , sin antecedentes penales, como consecuencia de la sentencia firme de fecha 11 de junio de 1999, recaída en el procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo nº 426/1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante, el acusado venía obligado a satisfacer a la que fue su pareja Esther la cantidad de 80.000 Ptas. mensuales revisables anualmente con el incremento que experimente el IPC en concepto de pensión alimenticia, debiendo destinarse a las atenciones de la hija común menor de edad.

Dicha pensión fue revisada por la sentencia de 22 de julio de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , reduciéndola a 350 euros mensuales, que el acusado debía de pagar a la Sra. Esther , y lejos de atender dicha obligación regularmente y pese a disponer de bienes suficientes para ello, dejó de abonar voluntariamente por entero dicha suma desde diciembre de 2016 hasta agosto de 2017.

El acusado instó una nueva modificación de medidas en febrero de 2017 que fue rechazada por la sentencia de 21 de julio de 2017 del Juzgado de primera instancia nº 10 de Alicante , al no constar acreditada la disminución de la capacidad económica del acusado.

La perjudicada reclama las cantidades adeudadas.

Se reclama hasta agosto de 2017 el importe total 2.124, 72 €.

Con posterioridad a los hechos se presentó nueva denuncia por Esther , que dio lugar a nuevo procedimiento penal en Instrucción Nº 9 de Alicante, abarcando el periodo de septiembre de 2017 en adelante, pendiente de resolución definitiva' . HECHOS PROBADOS QUE SE Hechos probados que se rectifican, suprimiendo de los mismos la expresión 'y pese a disponer de bienes suficientes para ello'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENOa Eusebio con núm. de D.N.I. NUM000 como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares, en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a pagar a Eloisa , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 2.124, 72 €; lo anterior con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Eusebio , se interpueso el presente recurso alegando: Vulneración de garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de abandono de familia del art. 227 del C.P., el acusado interpuso recurso de apelación, en el que articula un primer motivo, por vulneración de garantías procesales, en el que alega falta de legitimación de la denunciante para interponer la denuncia y promover el proceso penal contra el ahora apelante.

El art. 228 del C.P. establece que los delitos previstos en los artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de una especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

En el caso de autos, no hay duda de que la titular del crédito alimentario es la hija del acusado. El convenido regulador aprobado por sentencia de 11 de Junio de 1999 así lo establece con claridad, y las resoluciones judiciales posteriores modifican o no la cuantía de la pensión alimentaria, pero confirman siempre los sujetos de la obligación.

No es controvertido que al tiempo de la interposición de la denuncia que dio origen al presente procedimiento, la hija del acusado y beneficiaria de la pensión era mayor de edad y tenía plena capacidad de obrar, pese a lo cual no formuló denuncia contra su padre por los hechos enjuiciados en la sentencia apelada. Fue su madre quien formuló la denuncia en su propio nombre.

No se ha cumplido, por tanto, el requisito de perseguibilidad establecido en el art. 228 del C.P., pues la persona agraviada por el delito que se dice cometido no formuló denuncia.

La cuestión no ha sido pacífica en la doctrina ni en las resoluciones de las audiencias, pudiendo encontrarse pronunciamientos que, con diferentes fundamentos, entienden que es suficiente la denuncia de la madre del beneficiario de la obligación alimenticia cuando este convive con ella, y otras que exigen con rigor el cumplimento del requisito establecido en la ley. Esta fue la posición acogida en el acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 7 de Junio de 2013, y la seguida por este tribunal en varias resoluciones. Entre ellas, la sentencia 77/2016, de 24 de Febrero, que recoge razonamientos de otras anteriores y de otras secciones de esta misma Audiencia, lo hace en los siguientes términos: ' En el mismo sentido la SAP de Alicante, sección 10ª, de fecha 28 de octubre de 2.015 establecía: ' Únicamente recordar que la Audiencia Provincial sí se ha pronunciado al respecto en la SAP Alicante SAP, Penal sección 3 del 14 de Abril del 2010, y estableció que 'cuando, como en este caso, el procedimiento se ha iniciado una vez que el supuesto agraviado, es decir, quien debe percibir la pensión o prestación económica señalada en la resolución judicial de familia, tienen plena capacidad porque ya ha alcanzado la mayoría de edad, conforme al art. 315 CC, y, por tanto, no precisa la actuación de representante legal alguno para completar su capacidad de obrar procesal ( art.322 CC), su ausencia del proceso priva definitivamente de legitimación a la denunciante que ha actuado excediéndose en las facultades que la ley le tiene reconocidas' (...).

Esta misma Sala, siguiendo ese y otros numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor, ha considerado que 'el artículo 228 del CP establece que: 'Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. El delito de impago de pensiones tiene naturaleza semipública. La voluntad del agraviado mayor de edad puede dar lugar al inicio del procedimiento penal, ahora bien, el ulterior perdón no lo extinguiría, teniendo obligación el Ministerio Público de ejercitar la acción penal, en su caso. Si el agraviado es menor de edad, el inicio del proceso puede instarse por su representante legal o por el Ministerio Fiscal. Si los agraviados cumplen la mayor edad una vez incoadas las actuaciones, se seguirá el trámite ya que el requisito de procedibilidad fue cumplimentado adecuadamente con la denuncia de quien, en su momento, debía actuar en su representación. Si en el momento de denunciar, todos los hijos son mayores de edad, ellos son los legitimados para denunciar , no la madre.

La madre sería únicamente sujeto pasivo de la acción, en cuanto debe recibir la pensión de alimentos de sus hijos para administrarla, pero no del delito, ni titular del bien jurídico, pues el art. 93 del Código Civil no supone una excepción al régimen jurídico del art. 228 del Código Penal. Si los hijos se hubieren personado en el procedimiento, también se habría cumplido el requisito de procedibilidad del artículo 228 del CP. Si además de una pensión de alimentos para los hijos mayores, la madre es beneficiaria de una pensión compensatoria, que no es el caso, sí estaría legitimada pero solo respecto a su propia pensión. Si la madre viviera con hijos mayores y menores, sólo estaría legitimada para representar a los menores, no al mayor. No se puede condenar al pago de una indemnización correspondiente a los hijos mayores si estos no han denunciado .' ( SAP Alicante Secc 10ª de 6 junio de 2012, rollo Sala APA 68/2012 )'.

La sentencia apelada, y también el Ministerio Fiscal, estiman que el requisito de procedibilidad puede considerarse convalidado por la declaración que la hija beneficiaria de la pensión prestó en el juicio oral, donde no solo expresó conocimiento, sino también su voluntad de proseguir el procedimiento.

No compartimos esa opinión. La ley establece que el delito del art 227 sólo será proseguible previa denuncia del agraviado, y la denuncia no es nunca una declaración prestada en el juicio oral que, en rigor, nunca debió celebrarse, pues lo que la ley condiciona a la denuncia del agraviado no es solo la condena, sino la tramitación misma del procedimiento.

Al establecer el requisito de procedibilidad, el legislador reduce el ámbito de lo punible, y esa reducción legal no puede ser ignorada ni sobrepasada sin comprometer el principio de legalidad en su faceta de nulla poena sine lege.

Por las razones expuestas estimaremos el motivo.



SEGUNDO.- Estimado el motivo del recurso relativo al requisito de procedibilidad, es innecesario entrar a conocer del referente a la valoración de la prueba, pues, se cual fuere su resultado, en todo caso, debemos revocar la sentencia apelada y absolver al acusado.

No obstante, hemos suprimido del relato de hechos probados el único punto controvertido, relativo a la capacidad de pago del acusado, que comportaría la tipicidad de la conducta y que no podemos confirmar en esta alzada sin entrar a considerar la valoración de la prueba efectuada por el a quo, objeto este que ha devenido superfluo desde la estimación del motivo sobre el requisito de perseguibilidad. Hemos mantenido los otros extremos del relato fáctico de la sentencia apelada, porque no han sido controvertidos.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la instancia ( art. 123 del C.P. Y 238 y ss de la LECrim) y las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RICARDO MOLINA SANCHEZHERRUZO en nombre y representación Eusebio contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en Juicio Oral con el número 000199/2018, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 1757/17 núm. 4 de Alicante de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante, revocamos dicha resolución, acordando en su lugar absolver al apelante del delito por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas allí causadas y las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DIAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-