Sentencia Penal Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 101/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000101/2019
NIG: 3803843220170013502
Resolución:Sentencia 000203/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002473/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Micaela
Condenado: Alvaro ; Abogado: Javier Santana Garcia; Procurador: Francisco Javier Garcia Polegre
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de julio de 2020.
Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 101/2019, procedente del Juzgado de Instrucción
nº cinco de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 2473/2017, seguido por delito de
falsificación de tarjeta de crédito y estafa contra Alvaro , representado por el Procurador Sr. García Polegre
y defendido por el Letrado Sr. Santana García. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de delitos de falsificación de tarjeta de crédito y estafa fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 16 de julio. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399 bis 1 CP en concurso medial con otro de estafa del art. 248 CP, estimó autor de los mismos al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Asimismo, pidió que fuera condenado a indemnizar a Viajes 5 Océanos Canarias, S.L. con la cantidad de 2621,35 € por el billete defraudado, y 500 € en concepto de perjuicios económicos y morales.



TERCERO.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

HECHOS PROBADOS.

Primero. Alvaro , con pasaporte venezolano nº NUM000 , natural de Venezuela, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1995, hijo de Constancio y de Tarsila , sin antecedentes penales en Espña, adquirió un billete de avión para el trayecto Caracas-Madrid-Caracas que fue finalmente emitido el 4 de agosto de 2017 por la agencia de viajes '5 Océanos' (VIAJES 5 OCEANOS CANARIAS, S.L., con CIF nº B-38512133), sita en la calle San Fransisco, de Santa Cruz de Tenerife, que recibió por correo electrónico una copia de su pasaporte y una imagen de una tarjeta VISA supuestamente emitida a nombre de ' Alvaro ' con el número NUM002 , y con cargo a la cual fue inicialmente cobrado el importe del billete, 2621,35 € . Alvaro hizo uso del billeteel día 9 de agosto de 2017 para entrar en nuestro País.

En octubre de 2017 la entidad bancaria CAJASIETE comunicó a la agencia de viajes que le retrocedía el abono de 2621,35 euros por cuanto la verdadera titular de la referida tarjeta VISA -Libiana Analiajuri- había retrotraído la operación por una denuncia de fraude, originándose con ello un perjuicio económico para la entidad VIAJES 5 OCEANOS CANARIAS, Sociedad Limitada.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada ha confirmado que la entidad Viajes Cinco Océanos Canarias, S.L. emitió un billete de ida y vuelta con el trayecto Caracas-Madrid-Caracas a nombre del acusado, Alvaro , con un importe de 2.621,35 € ; que el pago del mismo se hizo con cargo a una tarjeta de crédito cuya numeración constaba en la fotografía recibida por correo electrónico por la agencia de viajes junto con copia del pasaporte del Sr. Alvaro . La entidad Cajasiete, titular del 'TPV' utilizado por Viajes Cinco Océnanos para realizar el cargo del pago en la tarjeta anuló la operación (con el correspondiente adeudo de la cantidad en la cuenta de Viajes Cinco Océanos) tras reclamarse la operación por fraude por la verdadera titular del número de tarjeta utilizado en la operación.

Estos hechos han resultado plenamente acreditados a partir de las declaraciones testificales prestadas por la empleada de Viajes Cinco Océanos que realizó la operación (la empleada que atendió la llamada en la que se pedía la emisión del billete, que recibió el posterior correo electrónico con la fotografía de pasaporte y tarjeta y que emitió el billete y lo cobró en el TPV de la agencia de viajes) y por la representante legal de la entidad, que confirmó al Tribunal el perjuicio patrimonial sufrido. Estas declaraciones, cuya credibilidad no ha ofrecido duda alguna, estaban además apoyadas por la documentación aportada que incluyó la copia del email en su día recibido y la justificación de la emisión del billete y de la anulación de la operación por la entidad bancaria tras reclamarse por la verdadera titular del número de tarjeta utilizado. El acusado, por su parte, reconoció haber viajado de Caracas a Madrid haciendo uso del billete emitido por Viajes Cinco Océanos.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, no ha quedado probado que el acusado fuera autor de los delitos imputados: 1.- El Sr. Alvaro sostuvo que, en las particulares circunstancias en las que se encuentra Venezuela, no es infrecuente que la compra de billetes deba llevarse a cabo por medio de intermediarios, y afirmó que había gestionado la compra del billete por una cantidad aproximada de 700 $ con un conocido vecino de su bloque y empleado de una compañía aérea que se había ofrecido a llevar a cabo la gestión. El acusado declaró que entregó una copia de su pasaporte a esta persona y que se limitó a viajar con el billete sin saber que había sido adquirido con una tarjeta falsa.

2.- La prueba practicada, que en lo esencial ha sido reseñada en el primer párrafo de este fundamento de Derecho, resulta ciertamente compatible con la versión de los hechos sostenida por la acusación pública: es posible que fuera el acusado quien confeccionara la fotografía de una tarjeta en realidad inexistente utilizando un número de tarjeta obtenido de alguna forma ilícita; y que se sirviera de otra persona (fue una mujer quien habló por teléfono con la empleada de la agencia de viajes) para cometer la defraudación.

Pero es también posible que los hechos se produjeran del modo descrito por el acusado en su declaración y es igualmente cierto que las fuentes de prueba aportadas por la acusación son compatibles con esa declaración.

La acusación no ha aportado fuentes de prueba que permitan al Tribunal excluir la posible certeza de la versión de los hechos ofrecida por el Sr. Alvaro o, dicho de otro modo, la acusación pública no ha aportado prueba que confirme la plena certeza del contenido de su escrito de acusación sin un espacio relevante para la duda que excluye un pronunciamiento condenatorio ( art. 24 CE).

3.- El Ministerio Fiscal se refirió a circunstancias de las que, a su juicio, debía derivarse la falta de credibilidad del acusado: el hecho de que se hubiera acogido en su momento a su derecho a no prestar declaración; y que el billete adquirido fuera de ida y vuelta, sin que la vuelta hubiera sido utilizada y sin que se hubiera reclamado la devolución de su importe.

La interpretación del ejercicio del derecho del acusado a guardar silencio que sugiere el Ministerio Público resulta dudosamente compatible con el contenido material del derecho, cuyo ejercicio no puede ser utilizado en contra del acusado ni ser valorado en modo alguno como prueba de su responsabilidad (el art. 118.1.h) debe ser interpretado de conformidad con el art. 7.5 Directiva 2016/343/UE); y la compra de un billete cerrado de ida y vuelta para conseguir la autorización de entrada en España es una práctica habitual (o, en cualquier caso, en absoluto infrecuente) de la que no parece que puedan derivarse otras conclusiones. Tampoco se practicó prueba alguna con relación al precio de los vuelos Caracas-Madrid, que quizás podría haber sido igualmente relevante para valorar la credibilidad de la versión de los hechos ofrecida por el acusado.

En realidad, la cuestión no es si la declaración del acusado tiene o no plena credibilidad: lo determinante para esta resolución es que esa declaración introduce dudas relevantes sobre cuál fue el verdadero desarrollo de los hechos, y es la acusación quien soporta la carga de acreditar plenamente la certeza de los mismos.

3.- La falta de acreditación plena de los hechos imputados determina que deba absolverse a Alvaro de los delitos imputados.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro del delito de falsificación de tarjeta de crédito en concurso medial con estafa por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia Pública. Doy fe.