Sentencia Penal Nº 204/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 204

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.

APELACIÓN ROLLO NÚM. 51/07-A

ABREVIADO 8/07

Diligencias Urgentes 6/07, Jerez n° 4

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciocho de Junio de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 8/07, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado D. Luis , representado por la Procuradora Dª. Eugenia Castrillón Guillén y asistido del Letrado D. Andrés Hidalgo García; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco López Caballos

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Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día treinta de Enero de dos mil siete, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a Luis , como autor de un delito de robo con violencia, submodalidad atenuada de menor entidad de la violencia, previsto y penado en el artículo 242.1º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente se da aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso que se formula por el condenado se basa en considerar que se ha errado por el juez a quo a la hora de concluir que hubo por su parte violencia a la hora de coger el monedero, siendo así que entiende que de sus propias declaraciones se desprende que lo cogió por habilidad y no usando fuerza alguna.

La valoración de la prueba realizada en el presente caso por el Juzgador "a quo" en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E .), por lo que el repetido Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal ad quem, que es llamado a visar dicha valoración en segunda instancia; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, que se reconoce en el precitado art. 741 de la L.E.Cr . es siempre compatible con los derechos de presunción y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en la sentencia (T. Cont. ss. 17-12-85, 23-6-86 y 13-5-87 ) y únicamente cabe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando lo anteriormente establecido al caso, nos encontramos con que por el recurrente se intenta sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo, subjetivo e interesado, intentando desacreditar la valoración de la prueba realizada por el juzgador en base a una serie de consideraciones.

Olvida el recurrente impugnar la valoración que de la declaración de la victima realiza el juez a quo, que si bien es bastante superficial resulta suficiente ante la claridad, rotundidad y firmeza de la declaración de la victima, que reúne todos los requisitos de verosimilitud, credibilidad y persistencia que la jurisprudencia exige para poder desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al acusado. Ante ella esta la declaración del recurrente, que como mínimo cabe calificar de contradictoria y poco creíble, ya que comienza alegando que cogió el monedero de encima del mostrador de una confitería, para acto seguido venir a reconocer que se lo quitó a su propietaria cuando paseaba por la calle, pasando a discutir la calificación del modo en el que se lo arrebató.

Por todo ello, considerando acertada y razonable la valoración probatoria realizada por el juez a quo, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en cuanto considera culpable al acusado de los hechos que se le imputan

SEGUNDO-. Discute también el recurrente el que a su conducta se le haya calificado de robo con violencia, ya que entiende que mas que tirón hubo habilidad por su parte y los hechos deberían calificarse de hurto. Si tenemos en cuenta que hemos dado por probado que el acusado agarró el monedero que su propietaria portaba en la mano y tirando de él consiguió apoderarse del mismo pese a la oposición de la victima, hay que entender que se da por existente un cierto forcejeo entre victima y acusado.

Según la jurisprudencia del TS, para la integración del tipo básico del robo violento, no es preciso que se trate de una violencia típica, delictiva o integrante de falta. La violencia supone simplemente una actuación física sobre la víctima. Con relación al denominado " tirón ", que consiste en una violencia que se ejerce sobre la mano o el brazo de la víctima, la doctrina que transmite la jurisprudencia del TS, para considerar al acto como robo y no simplemente un hurto, es que se trata de un arrebatamiento sorpresivo y violento (vid. SSTS de 18 de octubre de 1993 y 12 de julio de 1995 ).

Más concretamente la sentencia del TS de 3 de abril de 2000, número 1858/1999, recurso 174471998 , sienta que "De los términos de las sentencias de esta Sala 920/98 de 8.7, y 1571/98 de 10.12 , se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que proceda estimarse íntegramente de la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP. de 1995 . Tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos sustraídos integrarán violencia aquellos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora del objeto que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del " tirón " del bolso. Pero si la acción de desapoderamiento no supone la aplicación de gran fuerza, sino sólo un movimiento rápido y sorpresivo, por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3º del CP. de 1995 .

Lo que separa o distingue el hurto y el robo, cuando el objeto sustraído está en poder de la víctima, es que aquél supone un apoderamiento subrepticio o cauteloso, como el típico del que realiza el denominado vulgarmente " carterista", que utiliza una cierta habilidad manual para coger el objeto, sin que se dé cuenta la víctima. En este caso, por el contrario, no se usa de esa destreza de la mano o los dedos, sino que se utiliza la violencia contra la persona para vencer la resistencia de la víctima, acceder al objeto y cogerlo. No se trata tampoco, como afirma el TS, de un simple movimiento rápido y sorpresivo, ya que ante el hecho de que en un primer momento el acusado no pudo hacerse con el monedero tuvo que forcejear con la victima, lo que conlleva la aplicación de cierta fuerza, por leve que fuera, sobre esta para poder vencer su oposición.

En consecuencia, se ha de mantener la calificación del Juzgado como delito de robo, aunque correctamente se haya apreciado una menor antijuridicidad del hecho, al haberse utilizado una violencia que se puede considerar mínima dentro de la esfera de las que se pueden usar para conseguir el apoderamiento de un bien ajeno, y, por ello, entre otras circunstancias apreciadas, se haya aplicado el subtipo atenuado del art. 242.3 CP

TERCERO-. Pretende la parte apelante la aplicación de la atenuante de drogadicción. el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegura que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera drogodependiente, ya que solo tenemos la propia declaración del acusado, no hay nada mas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con ausencia absoluta de prueba sobre la drogodependencia o consumo de droga por parte del acusado, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO-. El último motivo del recurso se refiere a la pena impuesta, ya que considera que se le debe imponer el mínimo de un año de prisión. Y en este punto la Sala comprueba que no existe motivación alguna en cuanto a la pena impuesta, ya que el juez a quo solo hace referencia a "las circunstancias personales del delincuente", expresión que no explica ni razona y que en modo alguno debe ser admitida como razonamiento mínimo.

En cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre , FJ 4 , citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre , declara que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6 ), y en el presente caso existe ausencia de motivación.

Pero hay que tener en cuenta que no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia al no haber sido interesado por ninguna de las partes, impidiéndolo en su consecuencia el artículo 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Ante esta situación es criterio de esta Sala, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo que viene declarando que sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no o sea en su mínima extensión ( Sentencias de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 ), reducir la pena a su extensión mínima o adecuada, por lo que en este caso, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal en relación con la pena impuesta a Luis , procede rebajarle la pena la mínimo de un año de prisión.

QUINTO-. Las costas de esta alzada se declaran de oficio, dado que la estimación del recurso ha sido parcial.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación deL acusado D. Luis , contra la sentencia dictada el treinta de Enero de dos mil siete por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Dos de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 8/07 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de rebajar la pena de prisión a UN AÑO, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.