Sentencia Penal Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 17/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 204

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 26/2010, rollo nº 17/10, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Ismael , hijo de Fernando y de Carmen, de 26 años de edad, natural y vecino Linares, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, representado por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el letrado Sr. Balaguer Recena en sustitución de su compañero Sr. Segismundo , siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por D. José María Casado González y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado, que a las 20'50 horas del día 29 de Julio de 1009, por una patrulla de la Policía Nacional de Linares, en ejercicio propio de la profesión, fue sorprendido el acusado, Ismael , nacido el día 12 de Agosto de 1984, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, que circulaba con el turismo, Ford Mustanss, propiedad de su compañera sentimental, por la zona del parte Felix Rodríguez de la Fuente de Linares, cuando se encontraba en paralelo con otro vehículo, un seat Leon rojo, realizando un intercambio, le hacía entrega desustancia estupefaciente y el acusado recibía dinero, por lo que fue seguido y detenido, aunque salió rápido al verse sorprendido por la policía, y se le intervino en el interior de una lata de refresco un envoltorio y bajo el cuero de la palanca de cambio una bolsa de color verde con envoltorios en el interior, haciendo un total de 12 y 35 euros en billetes de 10 y 5 euros. Dichos envoltorios contenían 5'08 gramos de cocaína de 35'16% de pureza y otro con 0'9 gramos de cocaína con 24'25 % de pureza, estando valorado en el mercado en 374'60 euros y que estaban destinados a la venta de terceras personas.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero del Código Penal reputando responsable en concepto de autor al acusado Ismael y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, multa de 400 euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, por estar destinada la sustancia a su propio autoconsumo y subsidiariamente se aplique la atenuante muy cualificada de drogadicción a los efectos del artículo 87 del Código Penal .

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud pues de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad, concentración y fundamentalmente contradicción e inmediación llega la Sala a la convicción necesaria para el reproche penal.

Uno de los supuestos más repetido, que contempla el artículo 368 en su enunciando de tipicidades es el de la posesión de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico.

No es la tenencia en si de la droga incriminable, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, es ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuamente el Tribunal Supremo.

Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión y tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa, lo que si sucede en este caso, ya que el acusado reconoce ser de su propiedad la droga intervenida, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique del agente solo a través de inferencias o presunciones, puede ser afirmado deducido de datos exteriores objetivos, que una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidos por el autor.

En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquélla, todo lo cual nos lleva en este caso, a la deducción razonable de que la tenencia de la sustancia está destinada al tráfico y no al impune consumo propio que alega la defensa del acusado, el cual, únicamente manifiesta en su primera declaración ser consumidor esporádico de sustancias, debiendo de tenerse en cuenta que respecto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impone a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

En definitiva, el elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

Efectivamente, no cabe ignorar que este delito contra la salud pública se configura como un delito de índole formal quedando consumado el mismo con la mera tenencia de la droga con una finalidad difusora de la misma, en cualquiera de las posibilidades que permite el tipo legal y que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción dela droga, o a la difusión o propagación merced a actos de transmisión, tráfico, transporte, ventas, a través de dichas conductas se propende a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquellos. Pues debemos de tener en cuenta que todas las características del delito contra la salud pública, de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro, de riesgo abstracto o resultado cortado se desenvuelve cuando finalísticamente se busca promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, sin olvidar que la sola o simple tenencia o posesión, consumó por sí misma la infracción cuando de la cantidad ocupada se deduzca que está dedicada a la venta de terceras personas ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 , 26 y 19 de Noviembre y 15 de Diciembre de 1993 entre otras), o como sucede en el caso que nos ocupa, en el que si bien es mínima la cantidad intervenida, y se alega por la defensa del acusado que la misma estaba destinada para su propio consumo, ello no ha resultado acreditado y si que realizó un acto de venta.

La finalidad ulterior ha de ser inferida de determinados datos externos y acreditados suficientemente en la causa por actividad probatoria. Así el elemento tecnológico y tendencia de la tipicidad del artículo 368 elemento subjetivo que tiene de antijurisdiccional la conducta, debe ser descubierto ese elemento tendencial, siempre que exista una pluralidad indiciaria y se acredite entre estos y los hechos pretendidos de acreditamiento existe un enlace directo y preciso según los criterios del saber humano.

En el presente caso, la actividad probatoria desarrollada, esencialmente la testifical practicada, revela la actividad de tráfico de una sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, que causa grave daño a la salud, en la cantidad que ha quedado acreditada or los informes analíticos que obran en la causa, no cuestionado por ninguna de las partes, y por tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño ( sentencias del Tribunal Supremo entre otras muchas de 10 de Abril de 2002 y de 15 de Abril de 2002 ), no habiendo resultado demostrado que la referida sustancia estuviera destinada al autoconsumo, pues si bien se alega ello por el acusado, no parece creíble que, si como afirmo, era consumidor esporádico de sustancias, llevase encima las referidas doce papelinas de cocaína, distribuidas por dosis, para su consumo y por tanto dispuestas para su venta, y si bien manifestó que ello era porque se iba de vacaciones, fácilmente hubiera podido acreditar tal circunstancia, lo que no hizo.

Segundo.- Del referido delito contra la salud pública, es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Ismael , por su participación directa y material en los hechos que lo integran, tal y como lo acredita contundentemente las pruebas practicadas, siendo en este sentido evidente que esta Sala ha contado con el atestado, en el cual constan el acta de incautación de la droga ocupada al acusado, así como el dinero, 35 euros en billetes de 10 y de 5 euros y efectos ocupados al mismo, los informes analíticos de la sustancia ocupada y por otra parte es concluyente la prueba testifical practicada en las personas de los Agentes de Policía Nacional que intervinieron en los hechos y que manifestaron, el agente con carnet profesional nº NUM001 , quien procedió a la detención del acusado, que estaban patrullando por la zona del parque Felix Rodríguez de la Fuente de Linares, que es una zona donde se consume bastante droga, y por tanto de tráfico de dicha sustancia, y que observaron al acusado en el vehículo Mustan blanco parado en paralelo con un seat Leon rojo y que observaron como estaban realizando un intercambio y el acusado cogía el dinero, declarando que vio perfectamente como un billete era rojo de 10 euros, y que con la velocidad de la intervención pues el acusado al ver el vehículo policial se dio a la fuga, no pudieron coger la matrícula del seat Leon y por su parte el agente nº NUM002 manifestó que recibieron una llamada para que interceptaran el Mustan blanco, que tuvieron que ponerse delante y que le intervinieron en total doce papelinas de cocaína y la cantidad de 35 euros, en una lata de refresco una papelina, y debajo de la palanca doce papeletas y los 35 euros, y que el acusado se encontraba bastante nervioso y alterado, todo lo cual supone prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues son contundentes las manifestaciones de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral, sobre que vieron el intercambio que realizaba el acusado y como este cogía el dinero.

Por ello, no existe duda sobre la autoría del acusado del reseñado delito contra la salud pública.

Tercero.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuento no cabe apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción muy cualificada, a los efectos del artículo 87 del Código Penal , invocada por la defensa con carácter subsidiario, ya que no ha resultado acreditada, no bastando su mera alegación, la incidencia de la grave adicción en la motivación de la conducta criminal, ni que esta fuera realizada a causa de aquella, condicionando su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) y por tanto no se ha probado que fuera el desencadenante del delito, ni que actuara por la dependencia para procurarse medios para satisfacer sus necesidades de consumo, como es preciso para apreciar dicha atenuante, conforme determina la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo 847/2009 de 8 de Julio y 1126/2009, de 19 de Noviembre entre otras), esto es, la de actuar el acusado a consecuencia de su grave adicción a estupefacientes, lo cual como hemos dicho no ha resultado probado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 2000 , que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en que el entendimiento y el querer desaparecen, a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la busca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontraba sometido ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1999 entre otras).

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta se precisa una profunda perturbación que sin anularlas, disminuye sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (artículo 21.1 del Código Penal ). Y por último como atenuante, se describe en el artículo 21.2º cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la aducción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizaba a causa de aquella ( sentencia de 22 de Mayo de 1998 , entre otras).

Puede incluso, apreciarse como circunstancia atenuante analógica, artículo 20.6º, que se produciría cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enumerados, por no estar afectado el sujeto de adicción sino de mero abuso de la sustancia, que produciría la afectación anteriormente expuesta.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2000 , tras analizar la diversa incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal, establece que la atenuante contempla los supuestos de adicción grave a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga evolución, adicción que genera una actuación delictiva, la denominada delincuencia funcional, en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.

Ciertamente de las pruebas practicadas no se desprende, atendiendo a lo expuesto, la alegada circunstancia muy cualificada de drogadicción, ya que por un lado únicamente consta al respecto la declaración del acusado ante los agentes de Policía Nacional, obrante al folio 13 de las actuaciones, en la que manifiesta que es consumidor esporádico de drogas, especialmente cocaína y en su declaración ante el juzgado al folio 23, que es consumidor de cocaína pero nada más, declarando en el acto del juicio oral que es consumidor habitual de cocaína y que lleva cinco años consumiendo 1'5 gramos ó 2 gramos, con lo cual incurre en contradicción y sin que haya aportado prueba alguna al respecto, y por otro lado el informe del psicólogo del Centro Comarcal de Drogodependencias de Linares de Igualdad y Bienestar Social de la Diputación Provincial de Jaén, de fecha 17 de Septiembre de 2010, en el mismo únicamente se informa que el acusado acudió por primera vez al Centro el día 13 de Agosto de 2010, demandando tratamiento por problemas relacionados con el consumo de cocaína, encontrándose actualmente en proceso de valoración por parte del Equipo Técnico, y no existiendo otros datos mas que los expresados no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada pretendida por la defensa.

Cuarto.- Del presente ilícito penal no se deriva responsabilidad civil alguna.

Quinto.- En orden a la determinación de las penas a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , la pena tipo es la de prisión de tres a nueve años debiendo de tenerse en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni agravantes ni atenuantes, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena en su grado mínimo, como solicita el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 2.1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 36, 37, 40, 55, 56, 58, 61, 66, 69, 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Ismael , como autor responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres

Años de Prisión, y Multa de Cuatrocientos Euros, con Quince Días de Arresto Sustitutorio en caso de impago, e Inhabilitación para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos y la destrucción de la droga incautada así como el embargo del dinero intervenido.

Devuélvase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil, a fin de que se tramite con arreglo a derecho.

Y luego que sea firme esta sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine la procedencia de la suspensión de la condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.