Sentencia Penal Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 652/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00204/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALLADOLID

APELACION PROCTO. ABREVIADO 652/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 248/2008

JDO. DE LO PENAL nº 2 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº204/2010

ILMOS. SRES.:

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

En VALLADOLID, a treinta de Junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal Rollo 652/09, dimanante del P.A. 248/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº2 de Valladolid, por delitos de falsedad documental, estafa y descubrimiento y revelación de secretos, seguido contra Teofilo , Luis Pablo y Adriano , representados por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres y defendidos por el Letrado don Teofilo .

Han sido partes, como apelantes: La sociedad cooperativa Pecuaria Tierra de Campos APA, representada por el Procurador Sr. Simó Martínez y defendida por la Letrada Sra. Serrano Argüello, y el Mº Fiscal en la representación que le es propia. Y como apelados: los tres acusados referidos bajo la representación y defensa indicadas.

Es Ponente el Magistrado D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Valladolid, con fecha 16-5-2009 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Son hechos que se declaran probados que los acusados Teofilo , Luis Pablo y Adriano , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, eran los únicos miembros de la entidad OVINAG; bien todos ellos o bien el administrador de la misma confeccionaron una declaración de retenciones del modelo 190 del ejercicio del año 2004, que presentaron por Internet en fecha 31 de enero de 2005, y en la que aparece que dicha entidad ha realizado compras a 265 proveedores, cada una de ellas por un importe de EUR 1199, con retención de EUR 23,98, en concepto de actividad agrícola y ganadera, operaciones que no correspondían a la realidad. La mayor parte de esos supuestos proveedores eran socios de la Cooperativa Pecuaria Tierra de Campos. Teofilo habría sido Presidente de esa cooperativa durante los meses de junio de 2002 a enero de 2003, teniendo por ello acceso al listado de los socios, habiendo pedido una copia del mismo a una empleada administrativa de la cooperativa mientras ejercía tal función."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo Absolver y Absuelvo a Teofilo , Adriano , Luis Pablo de todos los cargos contra ellos formulados declarando de oficio las costas de este juicio".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Sociedad Cooperativa Pecuaria Tierra de Campos, que fueron admitidos en ambos efectos y practicados los traslados oportunos la representación de los acusados impugnó los recursos. Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el rollo de apelación 652/09, se turnó la ponencia y se acordó la celebración de vista de apelación con citación de los acusados, lo que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2010. El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso. La Letrada de la acusación particular pidió igualmente la estimación de su recurso. El Letrado de los apelados interesó la confirmación de la sentencia y condena en costas a la acusación particular con incremento de 30.000 euros por daños ocasionados a los apelados por lo publicado en los periódicos. Tras concederse la audiencia a los tres acusados, se declararon conclusas las actuaciones par dictar sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, añadiendo lo siguiente: Además del modelo 190 correspondiente al ejercicio 2004, se confeccionó también el modelo 390, documentos en los que se hicieron constar pagos a 265 proveedores, inexistentes en la realidad, con lo que su declaración de IVA resultaba un derecho a devolución por un importe de 24.716Ž12 euros, que la Agencia Tributaria no llegó abonar al percatarse de la falsedad de los datos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia absuelve a Teofilo , a Adriano y a Luis Pablo de los diversos delitos por los que vienen acusados.

El Mº Fiscal apela dicha sentencia por entender que incurre en error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 390.1-3, 392, 248 y 249 y 187 del Código Penal. Solicita la condena de los acusados en los términos interesados en conclusiones definitivas, esto es: por un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1-3º y art. 392 , en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 y 249 en relación con el artículo 16 y 62 del C. Penal, del que considera autores a los tres acusados pidiendo la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros; y por un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.3 p2 y 6 del C. Penal cometido por Luis Pablo y Adriano interesando la pena para ellos de un año de prisión, la accesoria antes indicada, y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros; y un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 y 6 del Código Penal cuya comisión atribuye a Teofilo para quien pide la pena de tres años de prisión, igual accesoria, y multa de 21 meses con una cuota diaria de 10 euros.

La acusación particular, ejercitada por la Sociedad Cooperativa Pecuaria Tierra de Campos, también recurre dicha sentencia alegando error en la apreciación de la prueba e infracción del precepto legal por no aplicación de los artículos 390.1.3º, 392, 248 y 249 y 197.2 del Código Penal . En su virtud, interesa la condena de Teofilo en los términos de sus conclusiones definitivas, que fueron estos: como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 del C. Penal a la pena de 18 meses de prisión y 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, y como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1-3 y 392 , en concurso con un delito de estafa, en grado de tentativa, de los artículos 248 y 249 del C. Penal , a la pena de 30 meses de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros. Se añade que de las penas de multa responderá solidariamente la entidad Ovinag S.Coop. Y que la condena en costas a los acusados incluya las de esta acusación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la apreciación de la prueba, hemos de recordar que tal labor corresponde fundamentalmente al Juzgador de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que le confiere la facultad de la libre apreciación de las pruebas según su conciencia y conforme a la sana crítica, siendo además aquel quien se aprovecha de los sustanciales efectos de la oralidad, contradicción y sobre todo de la inmediación al percibir de forma directa y personal la prueba desarrollada en el juicio oral. Por ello, las conclusiones fácticas que así obtenga el Juez gozan de singular autoridad y, en principio, deben ser respetadas salvo que sean ininteligibles o ilógicas, salvo que hayan sido desvirtuadas en la alzada mediante prueba relevante practicada con inmediación, o finalmente salvo que incurran en un patente error en la interpretación del propio sentido de las pruebas, siendo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el caso presente, no se evidencia error en la valoración de la prueba realizada en la instancia, habiéndose reflejado en los hechos probados aquellos a cuya convicción ha llegado la Juzgadora en base a la prueba producida en el enjuiciamiento y obrante en autos, que ha sido ponderada con criterios lógicos y racionales.

Las partes no tachan de erróneos determinados hechos del relato histórico, sino lo que pretenden es la incorporación al mismo de unos datos o circunstancias que entienden omitidos, como es que además del modelo 190 correspondiente al ejercicio 2004, se confeccionó también el modelo 390, documentos en los que se hicieron constar pagos a 265 proveedores, inexistentes en la realidad, con lo que su declaración de IVA resultaba un derecho a devolución por un importe de 24.716Ž12 euros, que la Agencia Tributaria no llegó abonar al percatarse de la falsedad de los datos.

No existe óbice para admitir estos hechos dado que realmente se desprenden cabalmente de la propia fundamentación de la sentencia, leída en su conjunto, y que surgen también de las pruebas documentales obrantes en la causa relativas a los expedientes tributarios.

Ahora bien, como expresaremos en los sucesivos razonamientos, tales hechos tampoco alteran el sentido final del pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Respecto al delito de falsedad objeto de acusación, la Juzgadora entiende que se trata de una falsedad ideológica del 390.1-4 del C. Penal que, al realizarse por particular en documento oficial, es una modalidad atípica según el artículo 392 del Código Penal . Sin embargo la acusación particular y el Mº Fiscal sostienen que estamos ante una falsedad del artículo 390.1-3 del C. Penal : "suponiendo en un acto la intervención de persona o personas que no la han tenido", conducta que sí está tipificada y sancionada en el artículo 392 del Código Penal .

Conforme a lo que ha sido probado, la falsedad consiste en rellenar a nombre de la entidad Ovinag el impreso de la declaración del IVA, declaración del retenciones del modelo 190 y el impreso 390, consignando haber realizado compras a 265 proveedores, cada una por un importe de 1.199 euros con retención de 23,94 euros en concepto de actividad agrícola y ganadera, cuando tales operaciones no tuvieron lugar.

Consideramos, en el mismo sentido que la sentencia de instancia, que la formalización por los contribuyentes de una declaración tributaria con elementos alterados es un hecho que equivale a faltar a la verdad en la narración de los hechos materializada en un documento oficial, pero no integra la modalidad del artículo 390.1-3º del Código Penal pues, si bien se relatan operaciones con terceras personas que no se llevaron a cabo, lo cierto es que dicho documento fiscal no es más que una declaración referencial sobre esas operaciones, no el documento que sirva de soporte en sí mismo a la realidad y eficacia de tal acto o contrato, con lo que las menciones que se hacen en dicha declaración tributaria no cumplen respecto de esas operaciones la función de perpetuación, ni la probatoria, ni la de garantía, objeto de protección en la falsedad documental. Incluso la doctrina (Comentarios al Código Penal dirigidos por Cándido Conde Pumpido) en relación con este supuesto había restringido su interpretación exigiendo que la acción (simulación) venga referida a una persona cuya intervención sea necesaria para la validez del documento o para su mejor prueba.

En consecuencia, nos encontramos con una falsedad ideológica realizada por particular en documento oficial, que no es constitutiva de delito ya que el artículo 392 únicamente castiga, en estos casos, las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390-1 del C. Penal, despenalizando la descrita en el nº 4 que es precisamente la que aquí se produce: faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Ha de mantenerse el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En segundo lugar, se atribuye a los acusados la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa.

A este respecto damos por reproducidos los argumentos dados en la sentencia al considerarlos coherentes y razonables.

Pero además, hemos de tener en cuenta que la conducta del acusado se incardina dentro de una relación tributaria, al hacer la declaración fiscal pretendiendo unas devoluciones indebidas. Con ello estaríamos ante una defraudación a la Hacienda Pública. Pues bien, cuando se solapan o coinciden conductas típicas del delito fiscal y de estafa a la Hacienda pública, habrá de estarse al tipo especial del delito fiscal (art. 305 ó 308 del C. Penal ) que ha de prevalecer sobre el tipo general y ello no sólo cuando se supere el límite cuantitativo en que se fija la condición objetiva de dicho tipo, sino también cuando no lo supere en cuyo caso la conducta quedará trasladada al ámbito del ilícito administrativo. El pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 y la Jurisprudencia posterior ha hecho aplicación de este principio de especialidad respecto al artículo 308 del Código Penal en relación con el delito de estafa, teniendo eco en el Tribunal Constitucional en cuya sentencia de la Sala 1ª de 28 de enero de 2003 afirmó que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas (cantidades hoy modificadas a 120.000 euros en caso de los artículos 305 y 307, a 80.000 euros en la modalidad del art. 308 y en 50.000 euros cuando de fraude contra los fondos o la Hacienda de las Comunidades Europeas se trate), la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad (que actúa como condición objetiva de punibilidad), pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo conforme se desprende de las sentencias 19-4-2001 y de 4 de julio de 1997 . Se señala en ambas resoluciones que podrá discutirse, desde una perspectiva de política criminal, las razones que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen determinados límites cuantitativos (ya referidos), sometiéndolos sin embargo a rigurosas sanciones de carácter administrativo.

Pero cualquiera que haya sido el acierto que haya tenido la Ley desde este prisma, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas-penales constituye un régimen especial que excluye, por tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionadora específica (administrativa) para ilicitudes menores de una determinada cantidad.

Esta doctrina es aplicable al supuesto examinado en el que, a través de una declaración fiscal en la que se contienen datos que no se corresponden con la realidad, se pretende de la Administración tributaria unas devoluciones indebidas. De ahí que la conducta analizada, en cuanto a una eventual estafa intentada contra la Hacienda pública, queda absorbida por el tipo del delito fiscal del artículo 305 del Código Penal como tipo especial que exige para su comisión, en este caso, un acto defraudatorio encaminado a eludir el pago de tributos obteniendo indebidamente devoluciones. Pero tampoco puede condenarse subsidiariamente por este delito, puesto que, en cualquier caso, la conducta irregular se refiere a cantidades que no superan el importe de la condición objetiva de punibilidad recogida en esos artículos 305 y siguientes del C. Penal , por lo que el principio de especialidad y el referido sistema mixto hacen que dicha conducta sea sancionable, en su caso, en el ámbito administrativo y no en el penal.

QUINTO.- Por lo que se refiere al delito de descubrimiento y revelación de secretos, coincidimos también con la apreciación y razonamiento ofrecido por la Juzgadora que -entendemos- es acorde con la doctrina legal al respecto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el artículo 197 del Código Penal contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona, en primer lugar, al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al que interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere, sin embargo, un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS 66/2006 se dice que "la idea de secreto en el artículo 197-1 del C. Penal resulta conceptualmente indisociable de la intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" (SSTC 54/1994 entre otras).

Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a los datos reservados de carácter personal o familiar. No es preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197 , pero es necesario que afecten a la intimidad personal.

En el caso aquí enjuiciado, es de significar: 1º) Que la obtención de la lista de los socios de la cooperativa y sus números de identificación fiscal no se realizó a través de ningún mecanismo de apoderamiento o forma ilícita, sino simplemente le fue facilitada por la empleada de la cooperativa Pecuaria Tierra de Campos a Teofilo cuando éste era el Presidente de dicha cooperativa y le pidió dicho listado de los socios. A este respecto no se puede reprochar a Luis Pablo y a Adriano un conocimiento de la obtención ilícita de los datos cuando no se advierte que concurra siquiera esta premisa inicial. 2º) Es cierto que luego Teofilo utiliza estos nombres y su identificación fiscal sin autorización de los mismos en la declaración del IVA, como hemos visto, pero tales datos no tienen carácter reservado respecto a la Hacienda Pública frente a la que se expresaban. 3º) Además no es posible afirmar que la voluntad de Teofilo y la de los otros dos acusados estuviera caracterizada por la finalidad de vulnerar la intimidad o privacidad de la recurrente ni la de sus socios, pues aunque las personas citadas en su declaración sean, en su mayor parte, cooperativistas de la Pecuaria Tierra de Campos, lo cierto es que los datos consignados nombre y apellidos así como su identificación fiscal se corresponden con aspectos de proyección exterior y económica de estas personas dentro del sector ganadero o agrícola que Hacienda conoce porque se trata de actividades declaradas y no inciden en la esfera de su intimidad personal ni suponen intromisión en el ámbito de su privacidad.

Es por todo ello que no cabe apreciar dichas figuras delictivas relativas al descubrimiento y revelación de secretos que se imputaban a los acusados, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio de la instancia por entenderlo ajustado a derecho.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación de los recursos interpuestos, declarándose de oficio las costas de esta alzada al no apreciar temeridad o mala fe procesal en la interposición de los recursos, ni motivos para imponerlas a los apelantes, habida cuenta además la adición que se ha realizado en los hechos probados y que se trata de cuestiones complejas, no exentas de discusión en el ámbito jurídico.

No ha lugar a la petición de los acusados respecto al abono de 30.000 euros por daños ocasionados con motivo de su publicación en periódicos ya que ello no forma parte de este enjuiciamiento ni de los términos en que se ha planteado, quedando fuera de los límites de este proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la Cooperativa Pecuaria Tierra de Campos, representada por el Procurador Sr. Simó Martínez y asistida por la Letrada Sra. Serrano Argüello, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2009 en el Procedimiento Abreviado 248/2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , se Confirma dicha sentencia, con la sola adición realizada en hechos probados, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día uno de julio de dos mil diez de lo que doy fe.