Sentencia Penal Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 72/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 72/2011-E

Previas 4417/2009

Juzgado Instrucción 24 Barcelona

S E N T E N C I A nº 204/12

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Pablo Díez Noval

Yolanda Rueda Soriano

En la ciudad de Barcelona, a 5 de marzo de 2012.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 72/2011-E, dimanante de Previas 4417/2009 del Juzgado Instrucción 24 Barcelona, por delito contra la salud pública, contra el/los acusado/acusados Marino de 22 años de edad, hijo de José Luis y de Mª Teresa, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Begoña Sáes Pérez y defendido por el Letrado D. Josep Riba Ciurana; y contra el acusado Luis Francisco , de 26 años de edad, hijo de José Aurelio y de Mª Jesús, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Rosa Mª Hernández Almau y defendido por el Letrado D. Tomás Mendaña Prieto; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 5 de marzo de 2012 a las 10,30 horas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . y un delito contra la salud pública del art. 359 del C.P .

TERCERO.- Por su parte, la defensa de los acusados pidió su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 16 de noviembre de 2009 sobre las 20 horas, circulaba el vehículo matrícula .... HLL , conducido por Marino , mayor de edad, sin antecedentes penales, acompañado por Luis Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales y por el hoy fallecido Eduardo , por la Vía Augusta de esta ciudad, cuando fue interceptado por una dotación de la guardia urbana, la cual intervino en poder de Luis Francisco 20 cajas de 30 comprimidos cada una de Rubifren, nombre comercial del corhidrato de metilfenidato, que se prescribe para el tratamiento del déficit de atención y la hiperactividad, perteneciente al grupo de los estimulantes anfetamínicos, que habían cogido en la farmacia del Hospital Valle Hebrón, donde trabajaba interinamente como auxiliar de farmacia.

Inspeccionado el vehículo, se intervino en el cambio de marchas 3 bolsas de polvo blanco y un tubo con restos de polvo blanco, así como un trozo de haschísch.

Bajo el asiento del conductor se intervinieron un trozo de haschísch, una báscula y 11 bolsas más con polvo blanco.

Debidamente analizado lo intervenido resultó ser:

10 envoltorios de ketamina de 0,436 gramos, 0,484 gr., 0,447 gr., 0,488 gr., 0,396 gr., 0,477 gr., 0,458 gr. 0,436 gr., 0,432 gr. y 0,462 gr., cada uno de ellos. 2 envoltorios de cafeína, 1 envoltorio de 0,528 gr. de anfetamina con una riqueza de 18,93 %.El tubito de plástico contenía 0,038 gr. de ketamina. El haschísch intervenido tenía un peso de 78,998 gr. y una riqueza del 8,48%.

Las sustancias intervenidas las poseía Marino para su posterior venta a tereceros, salvo el Rubifren intervenido en poder de Luis Francisco .

Luis Francisco padece un trastorno orgánico de la personalidad y un trastorno por déficit atencional con hiperactividad, con un nivel intelectual propio de la torpeza mental.

La sustancia intervenida tiene un valor de unos 390 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E . que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo del acusado.

El Ministerio Fiscal sostiene que Luis Francisco actuaba de acuerdo con el otro acusado y el fallecido, y que era poseedor de todas las sustancias intervenidas con las que traficaban. En concreto las cajas de Rubifren, las habían sustraído de la farmacia del Hospital donde trabajaba para ponerlas a disposición del acervo común para traficar con ellas, pero no existe indicio alguno que permita afirmar que el mismo participaba en la venta de sustancias estupefacientes.

En cuanto al Rubifren, que es un estimulante anfetamínico, en el acto del juicio oral dio una explicación que no resulta irracional, sobre todo teniendo en cuenta los déficits que presenta. Tal medicación la tenía prescrita por su psiquiatra y efectivamente es un medicamento que se prescribe para el déficit atencional con hiperactividad que presenta el mismo, que la cogió de la farmacia donde trabajaba porque se le acababa el contrato y, además, su psiquiatra, doctora Rebeca le había dicho que se jubilaba y no sabía si prescribirían más, por lo que hizo acopio del medicamento que le sentaba bien. Por ello la Sala se plantea una duda sobre el propósito del acusado. Resultando una simple sospecha que lo hubiera cogido para entregarlo al otro acusado, lo que supondría un acto de favorecimiento al tráfico de drogas, pero incluso duda la Sala que en este último supuesto conociera el acusado el destino del medicamento, dado su estado mental. Por ello, no se considera probada ninguna participación de Luis Francisco en el tráfico de drogas que imputa el Ministerio Fiscal, procediendo por ello su libre absolución.

SEGUNDO.- En cuanto a Marino está acreditado que era poseedor de todas las sustancias intervenidas. Según los agentes de policía que acudieron al acto del juicio oral, en el cambio de marchas había 3 bolsas de polvo blanco, un tubo con restos y un trozo de haschísch. Bajo el asiento del conductor se intervino un trozo de haschísch y 11 bolsas más, cuyo contenido obra en los hechos probados y una balanza. De lo intervenido dos bolsas eran de cafeína y la anfetamina intervenida estaba mezclada con cafeína. Teniendo en cuenta la diversidad de sustancias, su preparación en dosis individuales, la existencia de la balanza y los escasos medios económicos del acusado, que era estudiente en esas fechas, permite inferir, de acuerdo con las normas de la lógica, que rigen el criterio humano, que el acusado poseía esas sustancias, aunque las consumiera en parte, para su venta a terceros, y sufragar así su propio consumo.

En cuanto a las 10 papelinas de ketamina, que no pueden dar lugar a su condena por lo que se dirá, sí pueden ser valoradas como indicios, pues en aquella fecha la ketamina se vendía en el mercado ilícito y tenía el concepto vulgar de sustancia que producía efectos buscados por los consumidores psicótropos. Eran 10 papelinas preparadas para su venta al por menor.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.2º del Código Penal , sustancias que causan grave daño a la salud.

El Ministerio Fiscal imputa el delito del art. 359 del C.P ., en relación a la tenencia de ketamina con destino al tráfico y ello, porque esta sustancia, aunque venía comercializándose en el mercado ilegal y ya se había puesto de manifiesto que era nociva para la salud, hasta el pasado 21 de octubre de 2010 no se incluía en la lista de sustancias fiscalizadas. La Orden SAS/27/12/2010 incluye la ketamina en el anexo I del R.D. 28/9/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.

Pero el tipo delictivo del art. 359 del C.P ., por muy amplias que sean las conductas que sanciona, no permite incluir la venta ilegal al por menor de la ketamina cuando el precepto habla de comerciar se está refiriendo a un comercio ejercido habitualmente que ofrezca elproducto nocivo para la salud a los consumidores en general. Se exige una actividad legal de comercio, que se utiliza para la venta de esos productos. De ahí, que se establezca la inhabilitación especial para la profesión o industria. Por ello no procede la condena por este delito. En todo caso se trataría de un concurso de leyes y sólo procedería la condena por el delito contra la salud pública del art. 368 del C.P .

El acusado poseía para su venta a tereceros una papelina de anfetamina de 0,528 gr., con una riqueza del 18,93%, así como, de 78,998 gr. de haschísch, con una riqueza del 8,48%, por lo que puede hablarse de escasa entidad del hecho. Por otro lado, las circunstancias personales del acusado, justifican la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º del C.P ., tenía 20 años en la fecha de los hechos, se ha acreditado que a fecha de hoy ha terminado sus estudios y la Sala considera que en esas fechas era consumidor de haschísch habitual y tomaba también ketamina y que careciendo de medios para ello sufragaba su consumo con la venta en pequeñas cantidades, consumo que ha abandonado, según según declaró en el acto del juicio oral.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Marino , al amparo de lo establecido en el art. 28 del C.P .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

QUINTO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala valorando la entidad del hecho y las circunstancias del acusado, considera que la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión, resulta proporcionada a la culpabilidad del mismo, imponiéndose la multa de 390 euros en base al precio habitual de las sustancias intervenidas en el mercado ilegal.

A tenor de lo displuesto en el art. 374 del C.P . se acuerda el comiso de todas las sustancias intervenidas.

SEXTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del C.P .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marino como autor reponsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de trescientos noventa euros o un día de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales correspondientes. Declaramos la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de todas las sustancias intervenidas, dándose a las mismas el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

ABSOLVEMOS a Marino de un delito contra la salud pública y a Luis Francisco de los dos delitos contra la salud pública, declarándose de oficio las costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.