Sentencia Penal Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 700/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 700/11- 6ª

Procedimiento nº 442/10

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 204/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADO Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de marzo de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 442/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito contra la Hacienda Pública y Falsedad documental, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Elena García, como acusación Particular Diputación Foral de Bizkaia asistida del Letrado Sra. Begoña Martínez López y representada por el Procurador Sra. Montserrat Molina Martínez, y como acusados Sr. Pedro Miguel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1964, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Sr. Ovidio , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1956, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, asistidos ambos del Letrado D. Eladio Sánchez Ferrandez y representados por el Procurador Dª. Itziar Otalora Ariño, y Sr. Saturnino , mayor de edad, nacido en Portugal el NUM004 de 1966, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, asistido por el Letrado Sra. Marta Fernández Hermosilla y representado por el Procurador Sra. Isabel Mardones Cubillo, y como responsable civil Respasir Servicios Sociedad Limitada con CIF B-95/341384, asistida del Letrado Sr. Eladio Sánchez Ferrrandez y representada por el Procurador Dª. Itziar Otalora Ariño.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 22 de septiembre de 2009 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Celebrado el juicio oral y practicada la totalidad de la prueba admitida conforme a los previsto legalmente, no se ha acreditado que los acusados Don. Pedro Miguel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1964, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Don. Ovidio , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1956, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales Don. Saturnino , mayor de edad, nacido en Portugal el NUM004 de 1966, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, se pusieran de común acuerdo, y con ánimo defraudatorio, falsificaran cuatro facturas con el objeto de defraudar a la Hacienda Foral de Bizkaia, a través de la mercantil Respasir Servicios Sociedad Limitada, en el ejercicio 2005, en la suma de 172.176,71 euros correspondiente al impuesto sobre el Valor Añadido, IVA'.

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Pedro Miguel , Saturnino y Ovidio , de los delitos de los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo acuerdo la ABSOLUCION de la entidad mercantil RESPASIR SERVICIOS SOCIEDAD LIMITADA, en lo que atañe a la responsabilidad civil, declarando sus costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de EXCMA DIPUTACIN FORAL DE BIZKAIA en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Admitida la prueba y estimada necesaria la celebración de vista, se señaló como fecha para la misma el día 8 de febrero de 2012.

No se asumen los así declarados probados en la sentencia de instancia, y en su lugar, lo que ha resultado acreditado, con evidencia exenta de duda, es que: El 28 de julio de 2003, la entidad COCREDIT S.L. adquirió el inmueble denominado heredad Perikosolo Artelabea y el trozo de bosque contiguo, terrenos provenientes de los pertenecidos de la Casería DIRECCION000 , sita en el BARRIO000 , DIRECCION001 de Urdúliz (Bizkaia).

Resulta igualmente acreditado que el Administrador único de la entidad COCREDIT era, en la fecha del hecho indicado, D. Pedro Miguel , nombrándosele también administrador único de la entidad RESPASIR SERVICIOS S.L. en fecha 3 de febrero de 2005.

En la misma fecha, 3 de febrero de 2005, RESPASIR S.L. acuerda ampliar su capital social en 1.200.000 euros, y COCREDIT suscribe la totalidad de las participaciones, aportando en contraprestación, el inmueble Perikosolo Artelabea y el trozo de bosque contiguo (con una superficie de 2.154, 60 m2).

Resulta igualmente acreditado que el 16 de febrero de 2005, RESPASIR SERVICIOS transmitió a la empresa Promotora ALGORTA S.A. una participación indivisa de 11/30 de la heredad Perikosolo Artelabea, por un precio de 1.081.821 euros, lo que genera el I.V.A. de 173.091, 48 euros. Por ello, el importe de la operación, incluyendo ese IVA, resultó 1.254.913,26 euros.

Resulta igualmente probado que la sociedad RESPASIR S.L. presentó declaración de I.V.A. correspondiente al ejercicio 2005, en la que declara como IVA devengado la correspondiente a la operación citada, es decir, 173.091,48 euros, pero declara como IVA soportado deducible 174.963,79 euros, que dice se corresponden con CUATRO facturas abonadas por RESPASIR S.L.con los siguientes datos:

1.- Factura núm. NUM006 , expedida por la empresa Encofrado y Albañilería MB, con NIF 73223379G, cuyo titular dice ser D. Saturnino . Esta factura datada el 7 de enero de 2005 se dice corresponde con el siguiente trabajo: Derribo de la casa sita en la CALLE000 núm NUM007 , según presupuesto de la finca núm NUM008 en Miranda de Ebro (Burgos). El importe consignado es de 231.000 euros (I.V.A. 36.960 euros)

2.- Factura núm NUM009 , expedida por la empresa indicada en el anterior núm 1,datada el 25 de noviembre de 2005, y correspondiente a la construcción de casa en la CALLE000 núm NUM007 de Miranda de Ebro (Burgos) de 3 plantas, de 95 m2 cada, con llave en mano y bajo cubierta. Núm de finca NUM008 .- El importe consignado es de 296.901,60 euros (I.V.A. 47.504,25 euros)

3.-Factura núm NUM010 , con fecha también de 7 de enero de 2005, expedida por D., Ovidio (DNI NUM003 ) por importe de 292.046,01 euros (I.V.A. 46.727,36 euros) y que se dice corresponde a limpieza del terreno, desescombro a vetedero, derribo de txabolas y gallineros y acondicionamiento de terreno incluída excavación para urbanizar. Trabajo realizado en heredad llamada DIRECCION002 , casería DIRECCION000 , BARRIO000 , DIRECCION001 de Urdúliz.

4.- Factura expedida igualmente por el Sr. Ovidio , datada el 30 de septiembre de 2005, con el núm 214, por un importe de 267.859,07 euros, del que corresponden 42.857,41 euros de I.V.A. , por derribo y desescombro de la casa de tres plantas, con vertido en escombrera autorizada, incluídos grúa pluma y andamios. Trabajos realizados en la CALLE001 núm NUM011 en Miranda de Ebro (Burgos).

Ninguna de estas cuatro facturas se corresponde con la realidad de los trabajos consignados en los mismos, ni con ningún otro.. Estas facturas fueron creadas por el Sr. Pedro Miguel con la exclusiva finalidad de eludir el pago del I.V.A. por parte de RESPASIR SERVICIOS S.L. a la Hacienda Foral de Bizkaia, que reclama el importe de 172.176,71 euros, puesto que los documentos aportados por la representación del Sr. Pedro Miguel a la Hacienda Foral son falsos, habiéndose creado con la citada exclusiva finalidad.

No ha quedado acreditado si D. Saturnino participó en alguna manera, bien en la elaboración de las facturas presentadas por el Sr. Pedro Miguel , bien en cualquier otro acto con la finalidad expresada en el párrafo anterior.

Por el contrario, sí ha quedado acreditado que D. Ovidio expidió y facilitó a D. Pedro Miguel las facturas, falsas, giradas a su nombre y con la finalidad de que el Sr. Pedro Miguel eludiera el pago del I.V.A. devengado por la actividad de la venta de inmueble.

D. Pedro Miguel nació en Barakaldo el NUM000 de 1964, y es titular del D.N.I. núm NUM001

D. Ovidio nació en Barakaldo el NUM002 de 1956, y es titular del D.N.I. núm. NUM003 .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Hacienda Foral de Bizkaia, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se hace preciso efectuar una consideración a la tramitación llevada a cabo en esta alzada, al haberse emitido, en la instancia, sentencia absolutoria respecto de todos los acusados por un delito contra la Hacienda Pública y de Falsedad en documento mercantil, y ello porque es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de que, cuando se trata de revocar una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, porque así lo pida alguna de las partes recurrentes, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006 , nº80/2006, BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006, rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre que: 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , o la de 29-XI-2010 . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

En este punto, la STC 2/2010 (Sección Cuarta . Sentencia 2/2010, de 11 de enero de 2010 , publicada en B.O.E. de 10 de febrero de 2010) precisa que el examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sin embargo, considera necesario, en su imprescindible adaptación al supuesto objeto de resolución, efectuar precisiones, y así nos dice que: '.. . Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iudicium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podráapreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma. Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a lavista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b). En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista».

Pues bien, si ponemos en relación cuanto se ha indicado con lo actuado en esta alzada, se constata, por un lado, que se ha escuchado la manifestación de quien declaró en relación con su actuación derivada de la condición de funcionario de Hacienda, íntegramente, preguntas, aclaraciones y respuestas incluídas, declaración que se contiene además, y básicamente, en documentos incorporados a las actuaciones. Como más adelante se especificará, dadas las condiciones concretas de los tipos penales cuya aplicación interesaron las acusaciones y el tipo de prueba que cabe aportar en relación con este tipo de delitos, la relevancia de tal declaración personal es más bien relativa. Lo determinante, al fin de preservar los derechos procesales de los acusados, es que todos ellos han comparecido en esta alzada, han escuchado, al igual que esta Sala, el testimonio cuya reproducción pedían las partes, y han podido rebatir cuantos argumentos se pudieran derivar en contra de los comparecidos. De este modo consideramos que se han cumplido los requisitos exigidos para preservar los derechos a los que alude la doctrina del TC y del TEDH en materia de la relevancia de la técnica de prueba que supone la inmediación, en esta alzada, máximo si es otro el tipo de prueba a valorar en este tipo de hechos delictivos, como se dice.

SEGUNDO.-Una de los aspectos exigibles a cualquier sentencia, es una exposición ordenada y racional de sus argumentos, que transmita a lectores y/o destinatario/as de la resolución, la convicción de que lo probado es cierto, y de que el encaje (o no) de lo probado en el tipo penal invocado, se ajusta a las previsiones normativas y de interpretación de la norma que se expongan, y es lo primero que llamó la atención de la sentencia de instancia al examinar el contenido de la apelada, básicamente para determinar si era o no posible, necesario y/o imprescindible, modificar el pronunciamiento, tanto a la vista de lo que se expone y lee, como de los argumentos que las recurrentes expusieron en sus respectivos escritos (además, obviamente, de las impugnaciones respectivas).

Comenzaremos por examinar cuáles son los requisitos que exigen los tipos penales invocados por las acusaciones, para de ahí, indicar cuáles son los extremos que han de quedar cumplidamente probados; cuáles son los medios de prueba susceptibles de ser aportados en un supuesto de las características que nos ocupa; cuáles se aportaron en esta causa, y también un nuevo examen de su carácter, en relación directa con la cuestión de la inmediación que, como decimos, estimamos técnica de formación de prueba.

Delito contra la Hacienda Pública.-Previsto y penado en el art. 305 del C. Penal , señala el precepto: El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutadosexceda de 120.000 euros'. Éste es el texto vigente en el momento en que se atribuyen los hechos a los acusados, puesto que, en la actualidad, ha sido objeto de modificación con la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, agravando la respuesta penal prevista.

El bien jurídico que trata de proteger este tipo penal no es sino el orden económico, dentro del más amplio orden social (TS 27-12-1990), así como el patrimonio del Erario Público, sin olvidar la íntima relación con el valor Justicia ( art. 1.1 Constitución ) y función de los tributos (art. 31) (AP, Barcelona, 10ª, 13-12-1999) de acuerdo con el principio de igualdad contributiva progresiva de los ciudadanos, y como se dice, la acción típica consiste en eludir, huir o escapar de una obligación o compromiso con habilidad o artificio, mediante la ocultación o desfiguración de alguno de los datos necesarios para la ajustada cuantificación de la deuda tributaria, o mediante la omisión de la declaración que los oculta, con tendencia defraudatoria ( TS 181/1993,9-3 ). También se contempla la comisión por omisión respecto de la elusión de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener ( TS 1/1997,28-10 ), y es que quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido ( TS 274/1998,25-2 ).

También hemos de referirnos a su condición de ley penal en blanco ( TC 87/2001,2-4 ), que remite a la infracción de deberes fiscales especiales derivados de las leyes que disciplinan cada especie de impuesto ( TS 1629/2001,10-10 ).

Por lo que se refiere al sujeto activo puede ser el contribuyente o su sustituto ( TC 88/1995,5-6), considerándose como delito especial y de propia mano (TS 274/1998,25-2 ). Y es infracción penal de resultado (TS 181/1993,9-3 ) que consiste en la producción de un perjuicio superior al que se concreta en la norma que se examina, cuantía que constituye elemento inexcusable del delito cuya determinación compete a los Tribunales, quienes han de proceder a fijar su importe con sujeción a la legislación fiscal vigente ( TS 181/1993,9-3 ).

Finalmente, y en relación con este tipo penal, indicar que se requiere un elemento subjetivo específico (ánimo de defraudar) para evitar que la intervención penal conduzca a la prisión por deudas ( TS 181/1993,9-3 ). La realidad de ese elemento subjetivo, y que, como es sabido, pertenece a la esfera interna del sujeto, se acreditará a través de hechos y conductas externas o exteriores realizadas de forma anterior, coetánea o posterior a la comisión del hecho ( AP, Madrid, 23ª, 870/2001,15-12 ).

Como se ha indicado más arriba, el Ministerio Fiscal y la acusación ejercitada por la Hacienda Foral imputan, junto con el indicado delito, el de Falsedad en documento mercantil:Este tipo penal es definido en el art. 390 del C. Penal por lo que a las conductas punibles se refiere, y el dirigido contra los particulares (no autoridad ni funcionarios, como en el art. 390 del CP ) se determina en la previsión del art. 392 del mismo cuerpo legal .

Las conductas que especifica el art. 390 del C. Penal suponen la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente protegido, con intención de que surta efectos como si fuera auténtico ( TS 2175/2001,20-11 ) y la acción consiste en mutación de la verdad con aptitud para engañar, constituyendo el elemento subjetivo el dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( TS 1453/2002,13-9 ), consumándose incluso al ejecutarse la falsificación siempre que se acredite la intención de hacer uso fraudulento del documento ( TS 1831/2000,28-11 ).

El apartado 2º del núm. 1 del art. 390 del C. Penal define como acción típica la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Integra esta modalidad cuando el documento en su totalidad representa una falacia objetiva o subjetivamente , es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( TC 127 , 126 , 125 y 123/2001,4-6 ); también si la suposición se realiza confeccionando ex novo un documento que finge la participación en el acto documentado de una persona que no la ha tenido o se la atribuyen declaraciones de voluntad que no ha hecho, no cabe duda que se simula un documento induciendo a error sobre su autenticidad (JGTS 26-2-1999). Y si la falsedad se realiza en fotocopia unida a otro documento reforzando la autenticidad del conjunto, se está en un caso de documento complejo falsificado ( TS 1684/2000,6-11 ).

Por lo que se refiere al concreto supuesto objeto del presente recurso, habida cuenta de que se atribuye a los acusados la falsedad en documentos mercantiles, reseñar someramente que tienen la consideración de tales no sólo los que de alguna manera tienen mención específica en el Código de Comercio o en leyes especiales, sino también los que se refieren o son requeridos en fase de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles ( TS 2549/2002,4-1 ). El bien jurídico que se protege penando la falsificación de documento mercantil, es el tráfico y la necesidad de su fluidez ( TS 996/2001,1-6 ).

Por último, y a la vista del relato de hechos de la acusación (sobre lo que seguidamente entraremos) recordar igualmente que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999 y S 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 , entre otras muchas ( STS 7/03/2003 ).

TERCERO.-En los escritos de acusación que delimitan el objeto del juicio penal, los hechos que determinan la petición de intervención de esta jurisdicción penal y el reproche que puede derivar de ello, se concretan en que, según esa imputación, el primero de los acusados, D. Pedro Miguel , como administrador único, tanto de COCREDIT como de la también mercantil RESPASIR SERVICIOS S.L., y luego de adquirir un inmueble para la primera de las entidades, lo entrega a la segunda como pago de la aportación derivada de ampliación del capital social de la segunda. Más adelante se transmite una parte indivisa del inmueble a la empresa Promotora Algorta S.A.. Esta operación devenga I.V.A., y con el fin de evitar el pago del resultante (en este caso 173.091,48 euros) se crean facturas falsas que, contablemente, generan un IVA deducible, soportado por la obligada al pago, de una cantidad superior (en 1.872,31 euros) lo que da lugar a la cuota resultante a compensar por Hacienda.

Como se dice, no se paga el I.V.A., defraudando así al Erario, porque se crean facturas que no responden a realidad alguna. Concretamente, no corresponden a labores, trabajos y servicios en ellas consignados.

Celebrado el juicio oral, la sentencia de instancia dice, como hechos probados, que no se ha acreditado que los acusados se pusieran de acuerdo, con ánimo defraudatorio, para falsificar las cuatro facturas que se ponen de manifiesto en los escritos de acusación, y en los fundamentos, luego de recoger los aspectos que considera el Juez a quo, de mayor relieve de las respectivas declaraciones prestadas por los comparecidos al acto de juicio oral, concluye diciendo que no puede decirse que las obras a que aluden los documentos falseados no se efectuaran, ni que pueda mantenerse, con evidencia exenta de duda, que sean autores, todos y cada uno de ellos, del delito de fraude a la Hacienda Foral.

En todo caso, en ningún momento de la tramitación se cuestiona que existe una operación (la venta de un inmueble) que genera la obligación del pago del impuesto sobre el valor añadido. Tampoco se cuestiona el precio de transmisión ni el porcentaje del impuesto ni la cantidad resultante para abonar en la Hacienda Foral. Todos estos datos los facilita el contribuyente, el Sr. Pedro Miguel (o su representante) y se asumen por la Entidad Pública. Como decimos lo que se cuestiona es la falsedad de las facturas y su carácter de instrumento suficiente para eludir la obligación del pago, y configurar el tipo de la defraudación a Hacienda que se dice.

CUARTO.-Al efecto de determinar la realidad (o no) de los hechos imputados, la primera de las cuestiones a dilucidarse es la relativa a la autenticidad de las facturas que se concretan en el escrito de acusación, conclusiones que se elevaron a definitivas en el acto de juicio, y cuyo examen se somete a contradicción: Quien sostiene su autenticidad podrá probar que el contenido de esas facturas refleja la realidad, es decir, que se ejecutaron esas concretas y precisas labores definidas en cada uno de los documentos aportados por el contribuyente, puesto que estos documentos son el soporte para, en función de pagos realizados (incluyendo el IVA expuesto en cada uno de ellos) descontar el importe a abonar que, ese sí, resulta devengado. Habrá de acreditar el obligado al pago haber soportado el IVA que descuenta.

En el escrito de acusación, como decimos, se dice, en primer lugar, que se dicen giradas y pagadas por el Sr. Pedro Miguel (administrador de Respasir) dos facturas: 1.- derribo de la casa de la CALLE000 NUM007 , en Miranda de Ebro (Burgos); 2.- construcción de la casa de la CALLE000 núm NUM007 en esa finca. También se dice que esas dos facturas habrían sido expedidas por la empresa Enconfrado y Albañilería MB, cuyo administrador o representante es el coacusado D. Saturnino .

D. Saturnino , en el momento en que se le otorga la posibilidad de decir lo que considera en relación con el objeto de acusación que, contra él se ejercita, dice que ' no ha emitido esas facturas'y su letrada, en el informe correspondiente a la vista celebrada en esta Audiencia (en apelación) dice que su defendido ni emitió las facturas que se le atribuyen ni realizó las obras; que ya explicó, desde el inicio, que nada sabía al respecto. Alega que las facturas cuya emisión se atribuye a su defendido son falsas, que incluso el nombre o razón social es 'inventado', al igual que el NIF que se dice 'portugués'. En suma, explica que no aparece ningún dato o prueba que vincule a este coacusado ni con la supuesta trama ni, fundamentalmente, con concierto de voluntades alguno.

En la instrucción negó este acusado cualquier vinculación con las facturas que se le atribuyen, hasta el punto de que, manteniendo el coacusado Pedro Miguel la realidad de las facturas y los servicios en ellas reseñados, se lleva a cabo (quince días después de la declaración en instrucción.- folios 328 y 350) cuerpo de escritura para valorar si ha firmado o no las mismas (o ha tenido algún tipo de intervención en su elaboración) diligencia que no puede llevarse a cabo porque el coacusado Pedro Miguel no aporta los documentos originales de las facturas que dice haber aportado.

Igualmente, y en relación con los trabajos que el contribuyente Pedro Miguel atribuye a este coacusado: 1.- se trata de trabajos que se referencian y se facturan en dos documentos (!) cuyas fotocopias obran a los folios 238 y 239;

2.- el primero de ellos está datado el 7 de enero de 2005, y lleva el núm de factura NUM006 ; 3.- el segundo está datado el 25 de noviembre de 2005, y lleva el número de factura NUM009 ; 4.- se dice pagado en metálico el importe íntegro de cada uno de ellos; no existe constancia documental alguna del pago de las cantidades reflejadas

5.- no aparece que el supuesto emitente haya ingresado, en su caso, la cantidad correspondiente de IVA que se dice en las supuestas facturas.

Por lo que respecta al soporte en la empresa del Sr. Pedro Miguel , es igualmente incuestionado: a)que la contabilidad presentada durante la labor de inspección estaba sin diligenciar (y ello, a la hora de valorar la autenticidad de los datos en ella consignados, tiene un conocido efecto contra el presentante en ese modo); b)apareciendo el sello de 'pagado' en las facturas datadas en las fechas que se indican en el párrafo anterior, en esa contabilidad (sin diligenciar) aportada, aparecen impagadas las mismas (apartado de acreedores). Tres años más tarde de, supuestamente pagadas, aparecen 'cantidades pendientes de aplicación al respecto'; c)no aparece copia alguna de que RESPASIR haya declarado el impuesto de sociedades, ni haya presentado el impreso correspondiente a proveedores, obligatorio en Hacienda.

Como se ha indicado más arriba, las facturas se emiten en enero de 2005, y según la documentación aportada por el propio acusado Pedro Miguel (folio 526) la adquisición de la finca y del edificio se efectúa meses más tarde (mayo de 2005). Aparece a los folios 422 y ss la documentación remitida por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro sobre la situación de la zona, y no se ha aportado un documento elemental, cual es la licencia de demolición (efectuada, según la factura obrante al folio 238) imprescindible licencia municipal en cualquier Ayuntamiento a la fecha de los hechos que se dicen ocurridos, ni siquiera la de construcción, igualmente de obligado cumplimiento, y cuya ausencia conlleva la inmediata paralización de la obra en cualquier municipio. Tampoco se aporta documentación que acredite el visado del correspondiente Colegio de Arquitectos y/o Aparejadores.

Alude el apelado, defensor del acusado Sr. Pedro Miguel a la constancia documental de que se ha efectuado la construcción a que aluden las facturas que cita, y aporta documentación obrante, desde el inicio (folios 35 y s) que nada prueban en relación con la realidad de las facturas. Lo que ha de acreditarse no es si ahora existe o no construcción en el inmueble en cuestión, sino si las facturas aportadas con la finalidad expuesta (compensar el Impuesto sobre el Valor Añadido en el ejercicio a que se refieren las mismas) responden a la realidad, o han sido falseadas. La documentación a que el letrado de la defensa aludió en la vista celebrada en la alzada no guarda relación alguna con el objeto de este juicio. Se trata de la valoración de una construcción que aparece años después de la data de las facturas, y curiosamente, a la persona que ha efectuado la misma no se le facilitad por el aquí acusado, documentación alguna relativa a la licencia municipal, ni visado de obra, ni última certificación de la obra, ni contrato de ejecución, ni presupuesto de contrata, ni todo lo que se reseña en el folio 91 (parte del informe de valoración).

Si aunamos los datos expuestos, resulta incuestionable que las facturas cuya falsedad atribuyen las acusaciones a los acusados lo son. Podríamos decir, redundando, que son ' falsas, de toda falsedad': por contenidos, por datas, por cuantías, por numeración, etc....no se corresponden con ninguno de los supuestos trabajos en ellas reflejados, pero más allá de todo esto, porque quien dice el acusado Pedro Miguel que las emitió, dice en todo momento que no lo hizo, al margen de que tuviera o no estructura empresarial para ello, y otra serie de extremos de hecho, que hubieran sido objeto de valoración en el caso de que el coacusado Sr. Saturnino hubiera admitido la expedición de esas facturas, o la percepción de lo que en ellas figura. En todo caso, también aparece acreditado que el NIF que se consigna ni siquiera es asumido por este acusado, quien, por otro parte, carece de infraestructura empresarial para acometer una obra de la entidad que el coacusado le atribuye.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las demás facturas que, al mismo fin, presentó el acusado Pedro Miguel para 'descontar' el IVA pagado según 'reza' en ellas (folios 240 y 241) alcanzan a estos 'documentos' algunas de las referencias contenidas en los primeros apartados en que se ha analizado la entidad de las facturas que se dijeron expidió la empresa atribuída al Sr. Saturnino : 1.-se dice pagado en metálico el importe íntegro de cada uno de ellos; no existe constancia documental alguna del pago de las cantidades reflejadas; 2.- no aparece que el supuesto emitente haya ingresado, en su caso, la cantidad correspondiente de IVA que se dice en las supuestas facturas; 3.-a) la contabilidad presentada por RESPASIR S.L. durante la labor de inspección estaba sin diligenciar; b)apareciendo el sello de 'pagado' en las facturas datadas en las fechas que se indican en el párrafo anterior, en esa contabilidad (sin diligenciar) aportada, aparecen impagadas las mismas (apartado de acreedores). Tres años más tarde, aparecen 'cantidades pendientes de aplicación al respecto'; c)no aparece copia alguna de que RESPASIR haya declarado el impuesto de sociedades, ni haya presentado el impreso correspondiente a proveedores, obligatorio en Hacienda.

En estas dos otras facturas reseñadas, quien aparece como titular de la empresa 'constructora', D. Ovidio , mantuvo, también en el uso del derecho a la última palabra conferido una vez celebrada la vista en esta alzada, que él había ejecutado las obras, y que el Sr. Pedro Miguel le había 'pagado religiosamente'; sin embargo, no existen datos de que sea cierto que el pago, si existió, fuera por realizar los trabajos a que se refieren las facturas presentadas, trabajos que no realizó, y lo mantenemos con esta contundencia. El Ayuntamiento de Miranda de Ebro, y en relación con la labor de derribo y desescombro del edificio sito en el núm NUM011 de la CALLE001 , informa en el sentido obrante a los folios 422 y ss, de los que se infiere que no se ha realizado la labor 'documentada' en la factura. A ello se une que este acusado está dado de alta en el epígrafe de 'Explotaciones forestales' y carece de estructura ni de trabajadores para acometer la obra en cuestión. En el supuesto de que, como se reseñó, hubiera subcontratado la labor, es evidente que hubiera podido contar con documentación acreditativa de tal extremo (máxime si hubo de contratar, porque no tiene en su actividad de explotación forestal, ni andamios ni grúa pluma -será, en su caso, otra la clase de grúa que utilizará probablemente). Llama igualmente la atención que, en los cinco primeros días del mes de enero de dos mil cinco, la empresa del Sr. Ovidio haya emitido 188 facturas (una de las que aquí nos ocupa lleva el núm NUM010 , y ha sido expedida el 7 de enero de ese año) y que en los nueve meses y medio siguientes se hayan emitido únicamente el total de 25 facturas (según la documentación que la propia defensa aporta).

En la sentencia de instancia se alude a que se ha valorado prueba de fuente personal, la testifical de quienes, de modo impreciso, dicen que vieron que los coacusados que aparecen como emisores de las facturas cuya falsedad se les atribuye, 'iban por la obra' sin otra precisión, manifestación que, al margen de su veracidad o no, no es suficiente. Ya hemos dicho más arriba que, en relación y en función del tipo de hechos que han de quedar acreditados en cada supuesto sometido a enjuiciamiento, son diversos los tipos e prueba que cabe aportar, y a la vista de la manifestación de una determinada actividad empresarial, lo mínimo que es exigible no es la aportación de prueba testifical, sino de documental relativa a que se cumplen con las exigencias administrativas en materia de altas (Hacienda, seguridad social) cotización de seguros; pago de seguros privados en relación con accidentes laborales; TC-1 y TC-2 (perfectamente conocidos) y en el supuesto de que se haya contratado temporalmente a personas que realicen la labor, la identidad de esas personas y otra serie de datos que permitan siquiera sembrar duda en relación con la entidad del hecho. No siembra duda lo que se recoge en la sentencia de instancia; al contrario, lo que suscita la lectura de sus argumentos es la certeza de la falsedad, en conjunción con la serie de elementos documentales obrantes y ausentes de las diligencias que nos ocupan. Llama la atención igualmente, que se documente en una factura un pago en metálico y no se documente, en ningún modo, ninguno de los soportes que, contable y administrativamente, hubieran de servir al efecto.

En relación con la factura relativa a la limpieza del terreno, desescombro y demás elementos que se dicen llevados a cabo en la heredad DIRECCION002 (pertenecido del DIRECCION000 del BARRIO000 , Urdúliz) ni tan siquiera de la documentación aportada por el acusado Pedro Miguel es posible deducir la titularidad, a la fecha de los hechos en que se emite la factura, la propiedad de la heredad por la empresa RESPASIR, además de cuanto se pone de manifiesto en relación con la inexistencia de otra serie de soportes a acreditar (trabajadores, material y maquinaria, o, en su defecto, alquiler de ésta) en relación con la certeza del hecho. No es que se siembre duda, sino que, por un lado, no se considera acreditado que el Sr. Ovidio realizara tal trabajo; a ello se une que la factura se emite contra una entidad que, en la fecha de su emisión, no era titular del terreno, como se dice desde el inicio de la denuncia presentada, y se acredita a través de la documentación presentada por el propio acusado.

En ambos supuestos, y llamados como imputados personas que, supuestamente, hubieron de emitir tales facturas (una de ellas lo niega, como se ha indicado) falta igualmente otro dato que, por sí mismo y de modo aislado, pudiera resultar dudoso en cuanto a su relación con la falsedad, pero si, a todo lo indicado, se une el hecho de que el I.V.A. consignado en las facturas presentadas no fué ni presentado ni compensado por sus emitentes, ni pueden aportar copia de la factura que expidieron (en ninguna empresa con actividad normal se quedan sin, como mínimo, una copia de las facturas expedidas) no es posible sino concluir en el modo en que se ha efectuado por el Ministerio Fiscal y la Acusación ejercitada por el Ente Foral. Y como ya se ha reiterado, tampoco se aporta, ni consta la presentación por ninguno de los implicados en los hechos objeto de examen, del documento numerado por Hacienda como 347, declarativo, pero de obligada cumplimentación cuando se trata y existen proveedores, personas y entidades afectadas por el tipo de relación y actividad al que se refieren las facturas que se reputan falsas.

Mantenida por el presentador y emisor la realidad de las facturas, sin embargo, la pluralidad de elementos que se ponen de manifiesto únicamente puede concluir al fin expuesto, es decir, a la falsedad denunciada, y este tipo de circunstancias no pueden resultar desactivadas por manifestaciones genéricas de personas que dicen haber visto a uno de los imputados en la finca en que, no se sabe en qué fecha, se dice haber desescombrado y construído, puesto que la realidad de ese hecho ha de ser probada por los medios de prueba acordes con el dato precisado de probar. Son elementos que han de ser probados en positivo: empresa con trabajadores suficientes para acometer una obra; en caso contrario, acreditada subcontrata; comparecencia incluso del Encargado de obra, de los propios empleados; alquiler de maquinaria suficiente, y como se dice, las imprescindibles licencias administrativas de obra, además del resto de elementos que se ponen de manifiesto.

También nos referirnos a la condición de las facturas, habida cuenta de que se trata de fotocopias, y en este punto, la Entidad Pública ha mantenido, en todo momento, que fué lo que le entregó la representación de la empresa de la que es Administrador el Sr. Pedro Miguel , pero en todo caso, este extremo configura el elemento del tipo de la falsedad, puesto que no puede obviarse que es el propio acusado (a través de su representante ante Hacienda Foral) quien entrega tales fotocopias para que tengan la consideración de documento, a todos los efectos, tratando de que resulten auténticos, y manteniendo su realidad, tanto en lo que se refiere a objeto material que incorpora signos expresivos de alguna cosa, para que su contenido ideológico sea conocido por otras personas, y, en este caso, destinado a formar la convicción del Inspector o funcionario que controla el cumplimiento de las obligaciones con el Fisco, y sobre el hecho al que el documento se refiere.. El propio contribuyente es el que incorpora, dándole carácter, el documento cuando trata de que sirva al fin de defraudar, como más adelante se concretará, y cabe la falsedad en fotocopia pues en este caso la naturaleza relevante es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello ( TS 193/2001,14-2 ).

Por todo ello, los hechos probados de la sentencia de instancia son modificados en el modo en que se ha hecho consignar en el apartado correspondiente: Reiteramos, no se trata de acreditar que se hicieron obras en los inmuebles a que se refieren las facturas, sino que las obras fueran realizadas por quienes se consignan como autores de las mismas, en las fechas a que se refiere el período impositivo, consignado en las supuestas facturas aportadas, y con el contenido específico de las mismas.

Por lo que se refiere a la realidad del hecho que motiva el devengo del IVA 'contra RESPASIR', la venta de la finca, es un dato que la propia contribuyente pone en conocimiento de Hacienda, con el dato que determina la base imponible y la cuota resultante. No se cuestiona, en ningún momento (ni es posible por la propia documentación aportada) que esa operación devenga la obligación cuantificada por el propio contribuyente, como se dice: Lo que acaece es que, para evitar su pago, obligación asumida, se crea artificiosamente, la apariencia que termina evidenciándose como falsa.

SEXTO.-Resulta evidente que los hechos declarados probados en esta sentencia conforman los tipos penales invocados por las acusaciones: Se ha definido al inicio cuáles son los requisitos que han de dar lugar a la aplicación de tales delitos, y de la descripción que se realiza aparece acreditado, por un lado, la falsedad, deliberada de los documentos creados sin corresponderse con realidad alguna de las consignadas y expresadas en tales facturas, documentos mercantiles que se incorporan a un expediente administrativo con la finalidad de evitar, de eludir, también de modo doloso y consciente, el pago del impuesto obligatorio por la actividad desplegada por la empresa, y que da lugar al pago: No es posible inferir aquí otro elemento que no sea el dolo, ese ánimo deliberado, puesto que no es otra la finalidad de quien, artificialmente, crea el documento, consciente de su obligación para con el Fisco, y tratando de eludirla, o, en su caso, de restringirla notablemente, hasta configurar la cantidad que supera el ilícito administrativo del penal, definido en los iniciales párrafos de la presente.

Y también a la vista de lo consignado en la cuestión correspondiente a las facturas falsas, puede traerse la jurisprudencia referente a irregularidades cometidas por particulares, asentada en sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas podemos citar las de 29-01-2003 y 2-2; 11-3 y 16-3 de 2004). En la de 11-3-04, quizá la más ilustrativa de todas ellas puede leerse (Fundamento Octavo) 'El hecho probado se relata que los acusados no realizaron una alteración parcial de datos en el documento sino una alteración total del contenido del documento, han confeccionado y firmado documentos

que son íntegramente falsos, una relación o situación jurídica absolutamente inexistente referida a unas operaciones ficticias derivadas de una relación mercantil también ficticia destinada a engañar a la Hacienda Pública con la finalidad de retirar de Hacienda un IVA. Los firmantes en consecuencia han simulado unas operaciones mercantiles que generan un derecho de cobro induciendo a error sobre su autenticidad precisamente mediante su firma cuando no respondían a realidad alguna. Como dijimos en la STS de 29-1-03 , los hechos deben subsumirse en el n.° 9 del art. 302 del Código Penal de 1973 , hoy art. 390.1.2.'

Por todo ello, podemos concluir que en el supuesto en que la Inspección detecta la existencia de facturas emitidas en las que se haya falseado alguno o algunos de los elementos de las mismas (destinatario del bien o servicio, importe del precio pagado, fecha de emisión, etc.) pero en las que exista y se compruebe como tal una operación subyacente real, no puede hablarse de falsedad documental punible. En el caso de que las facturas reflejen operaciones totalmente inexistentes o simuladas, y de que la falsedad impregne totalmente al propio documento, tal y como se desprende de la jurisprudencia ya citada, nos encontraremos ante un supuesto de falsedad documental subsumible en el apartado 2 del art. 390.1 del C.P ., y por tanto ante un delito tipificado en la Ley Penal.

Por todo ello, los hechos declarados probados constituyen los delitos definidos, contra la Hacienda Pública ( art. 305 del C. Penal , invocado por las acusaciones) y el delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 en relación con el art. 390- 1-2º, todos del C. Penal ), éste último en su modalidad de delito continuado ( art. 74 del C. Penal ) que es aquel que, como en este supuesto, en ejecución del plan preconcebido de defraudar a la Hacienda Pública, realiza varias falsedades (4 facturas falsas) infringiendo por ello el mismo precepto. Además habremos de referirnos a que aún cuando, en este supuesto, el delito de falsedad ha sido medio para el delito fiscal, se viene entendiendo, de modo generalizado, que constituyen delitos autónomos, aunque su corrección punitiva se produzca mediante la figura del concurso ideal.

SÉPTIMO.-En relación con el delito contra la Hacienda Pública, habida cuenta de los actos atribuídos a cada uno de los acusados, puede indicarse que el Sr. Pedro Miguel , como contribuyente obligado al pago es autor (arts. 27 y ss) del delito contra la Hacienda Pública, e igualmente de los delitos de falsedad, delitos que no son de propia mano, y que han de valorarse, en lo que a la autoría respecta, en el punto correspondiente a quien ha introducido en el tráfico el documento, y a quien beneficia su falsedad.

Por lo que se refiere al Sr. Ovidio , resulta evidente su consideración de autor del delito de falsedad de dos de las facturas, habida cuenta de la asunción de la confección y/o entrega de las mismas al coacusado Pedro Miguel , con la finalidad expuesta sobradamente en esta resolución, y en lo que al delito contra la Hacienda Pública se refiere, hacer mención a que la ley no impide la punibilidad de la conducta del extraño en el delito propio (el contribuyente) puesto que se admiten las formas de participación (inducción, cooperación necesaria, cómplice....). No se comete exclusivamente por el obligado tributario, como se ha puesto de manifiesto en más de una ocasión, pero habrá de analizarse, en cada supuesto, la entidad de la aportación en la dinámica delictiva comisiva para valorar como cooperador necesario al Sr. Ovidio , en este caso, o como cómplice.

La distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad estriba, como se dice, en la entidad de la aportación; lo decisivo es la eficacia, necesidad y trascendencia del acto en el resultado finalístico de la acción. La doctrina y la jurisprudencia han definido la primera como aquella situación en la que se da ayuda al delito cometido por el autor principal ( TS 244/2001,21-2 ) interviniendo en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo ( TS 20/2001,28-3 ). Ha de quedar acreditada una actividad adyacente, colateral, distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material ( TS 1472/2000,29-9 ). en la que se delimite, por un lado, el elemento subjetivo consistente en el acuerdo previo para delinquir o pactum scaleris( TS 1472/2000,29-9 y 568/29-3). Y el objetivo, que es el aporte material, dinámico ( TS 22-5-2001 ) imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo ( TS 1338/2000,24-7 ). En definitiva, aportación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado producido ( TS 568/2000,29-3 ), no requiriéndose una necesidad absoluta, es suficiente una aportación difícilmente remplazable en las circunstancias concretas de la ejecución ( TS 2463/2001,19-12 ).

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad la jursiprudencia conjuga tres teorías: Teoría objetivo-formal, teoría objetivo-material y teoría del dominio del hecho ( TS 475/2002,15-3 y 1472/2000,29-1 ). En primer lugar, autor es el que pone una causa sin la cual el resultado no se hubiera producido, diferenciando entre causa (autor en sentido amplio) y condición (complicidad) evadiendo así la teoría de la equivalencia de las condiciones insuficiente para distinguir ambas categorías ( TS 475/2002,15-3 ). Basta que la cooperación sea causal en cuanto a la producción del resultado ( TS 1338/2000,24-7 ). De la aplicación del dominio del hecho se sigue como criterio diferenciador la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica ( TS 475/2002,15-3 ). Este dominio es el signo distintivo de la cooperación necesaria relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni en el dominio final del autor ( TS 475/2002,15-3 ). Ajustándose a la eficacia de los medios se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de escasez de medios y en este campo toda actividad es escasa si además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delitos ( TS 475/2002,15-3 ). Por aplicación de esta teoría hay cooperación necesaria cuando se colabora a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir que no estaría dispuesto a proporcional el ciudadano común (TS 22-5-2001). Todas estas teorías son complementarias ( TS 1338/2000,24-7 ). No obstante, la jurisprudencia muestra sus preferencias por el criterio de los bienes escasos prestando especial consideración a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio ( TS 475/2002,15-3 y 27-1-1999 ); en caso de duda, los principios del Derecho sancionador orientan y dirigen la respuesta siempre hacia la menor contundencia punitiva ( TS 272/1996,25-3 ).

Por lo que a la complicidad se refiere, es imprescindible un auxilio eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, inductor o cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquellos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados ( TS 1145/2002,17-6 ). Participación accidental, no condicionante, de carácter secundario, periférico o de simple ayuda ( TS 1472/2000,29-9 ; 1338/2000,24-7 y 549/2000,24-4 ), no imprescindible para la obtención del resultado, pero sí de cierta relevancia o eficacia pues de lo contrario sería impune ( TS 123/2001,5-2 y 371/2000,10-3 ).

Que los documentos presentados por el acusado Pedro Miguel eran necesarios para el fraude que materializa es evidente, pero también lo es que falsificó facturas con indicación de otra empresa, y que incluso podía, de propia mano, falsificar fotocopias con membrete del acusado Ovidio , creando facturas nuevas, lo que apunta más a la idea de complicidad expuesta en las líneas precedentes que a la de cooperación necesaria, debiendo optarse por la primera cuando la aportación no es de un bien escaso, y que no parece de esa dificultad de conseguir. Otra cuestión es que, 'pensando diversificar el riesgo' Pedro Miguel decidiera contar, como lo hizo, con la complicidad de este acusado para alguna de las facturas falsas a aportar.

Por último, y como cabe inferir de cuanto se ha indicado, no existe acto concreto atribuído al Sr. Saturnino del que llegar a la conclusión de que participara, en ningún modo, ni en la elaboración de las facturas, ni en su facilitación para ser falseadas, y frente a las manifestaciones de la letrada de la defensa de que, habiendo negado siempre el Sr. D. Saturnino que hubiera confeccionado tales facturas, ni las hubiera entregado (ni siquiera en blanco para ser rellenadas con datos falsos) las acusaciones no han concretado de dónde obtienen el elemento de que, 'puestos los tres de común acuerdo y con el fin de...' puesto que, negado el hecho por el acusado, corresponde a las acusaciones probar que conocía, sabía, consintió, colaboró.....y en qué forma, en ese determinante hecho (falsear) con la finalidad de defraudar.

Por todo ello hemos de absolver al Sr. Saturnino .

OCTAVO.-En el punto de la determinación de las penas, y no concurriendo circunstancias personales que modifiquen la responsabilidad penal de los dos acusados que van a resultar condenados, y en base a las consideraciones realizadas en esta sentencia, además de las penas previstas en los tipos penales invocados (de aplicación), la realidad del delito continuado (en la falsedad) atribuíble, tanto al Sr. Pedro Miguel como al Sr. Ovidio , pero con mayor número de actos al primero, y por la cualidad de autor en el Sr. Pedro Miguel , y de cómplice del Sr. Ovidio en el delito contra la Hacienda Pública ( arts. 27 , 28 y 29 del C. Penal ; art. 74 del mismo cuerpo legal ; art. 77 del C. Penal ; art. 70 en cuanto a la determinación de la extensión y grado de las penas ; y arts. 392 en relación con el art. 390 del C. penal y art. 305 del C. Penal ) concretamos las penas a imponer a cada uno de los acusados en el siguiente modo:

A D. Pedro Miguel la pena de prisión de dos años de prisión como autor responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la multa de nueve meses y quince días/multa, a razón de DOCE EUROS/DÍA (la cuota diaria de multa es la solicitada por la acusación pública, que delimita el máximo, y estamos ante persona solvente). Como autor responsable del delito contra la Hacienda Pública, le imponemos la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa del tanto al duplo de la cantidad defraudada, es decir, 344.353,42 euros.

A D. Ovidio la pena de prisión de un año y nueve meses como autor responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la multa de nueve meses, a razón de DOCE EUROS/DÍA (la cuota diaria de multa es la solicitada por la acusación pública, que delimita el máximo, y estamos ante persona solvente). Como cómplice del delito contra la Hacienda Pública, le imponemos la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa del tanto de la cantidad defraudada, es decir, 172.176,71 euros.

Tanto los autores como los cómplices responden civilmente de los efectos del delito, que, en este caso, es la cuota defraudada, y que Hacienda hubiera debido percibir de no producirse los hechos delictivos definidos, diferenciando en cuanto a la contribución en razón de la diversa intensidad en la participación, siendo solidaria la responsabilidad: D. Pedro Miguel deberá abonar a la Hacienda Foral de Bizkaia la cantidad de 172.176,71 euros, por la vía de responsabilidad civil, respondiendo solidariamente el Sr. Ovidio hasta la cantidad de 89.584,77 euros.

Finalmente, y habida cuenta de la condición de administrador único de la empresa RESPASIR S.L. del Sr. Pedro Miguel , y de que la operación mercantil de que deriva la obligación de abono del IVA resulta de la actividad de la citada empresa, conforme al contenido del art. 120 del C. Penal ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa citada.

Las costas del recurso ( art. 240 de la L.E.Cr .) se declaran de oficio, debiendo abonar los condenados las correspondientes a la instancia por los delitos por los que son condenados ( art. 123 del C. Penal ), por mitades e iguales partes.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso interpuesto por la Hacienda Foral de Bizkaia, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida el 22 de septiembre de dos mil once, por el Juzgado de lo Penal núm Uno de los de Bilbao , en su causa núm 442/10, revocamos la sentencia de instancia, modificando los hechos probados, y revocando la absolución de D. Pedro Miguel y de D. Ovidio , condenamos a estos dos acusados como sigue:

A D. Pedro Miguel leimponemos la pena de dos años de prisión como autor responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la multa de nueve meses y quince días/multa, a razón de DOCE EUROS/DÍA. También le condenamos como autor responsable del delito contra la Hacienda Pública definido en la sentencia, y le imponemos la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN,inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 344.353,42 euros.

A D. Ovidio le imponemos la pena de prisión de un año y nueve meses como autor responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil,así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la multa de nueve meses, a razón de DOCE EUROS/DÍA. Además, y como cómplice del delito contra la Hacienda Pública, le imponemos la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 172.176,71 euros.

Por la vía de responsabilidad civil, D. Pedro Miguel deberá abonar a la Hacienda Foral de Bizkaia la cantidad de 172.176,71 euros, por la vía de responsabilidad civil, respondiendo solidariamente el Sr. Ovidio hasta la cantidad de 89.584,77 euros.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa RESPASIR S.L.

Desestimando los recursos interpuestos contra la sentencia, en el punto de la absolución de D. Saturnino , confirmamos la absolución de este acusado.

Declaramos de oficio las costas del recurso, debiendo abonar los condenados las correspondientes a la instancia por los delitos por los que son condenados, por mitades e iguales partes.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.