Sentencia Penal Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 98/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 204/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA Nº 113/13

DIMANANTE DE LAS DP: 1370/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 98/13

En la Ciudad de Cádiz, a 27 de junio de 2013

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Teodoro , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 23 de abril de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Teodoro , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor responsable de un delito de robo con violencia artículo 242.1 y 3 en relación con 237 del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La pena de 4 años y 6 meses de prisión no es susceptible de suspensión ordinaria de los arts. 80 y ss del Código Penal ni de sustitución del art. 88 del Código Penal .

En cuanto a la situación personal del penado, quede en situación de prisión provisional y acuérdese su libertad, exclusivamente por esta causa, si a fecha 12 de noviembre de 2014 la presente resolución no fuese firme'.

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.-Se aceptan los de tal sentencia de instancia que se dan por reproducidos añadiéndose que a la fecha de los hechos Teodoro tenia afectadas levemente sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el apelante como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo y de proporcionalidad, manteniendo que no ha resultado determinada la naturaleza del objeto exhibido por el acusado a la dependienta por lo que no cabe apreciar el subtipo agravado del art 242,3 del CP y que por razón de la menor entidad de la intimidación debe aplicarse la pena inferior en grado conforme al art 242,4 del CP .

Hemos de partir de que el principio 'in dubio pro reo', como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos como el presente en que el juzgador, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyendo toda duda sobre su existencia. Así mismo la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo siendo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de prueba de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados y testigos, es el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de su credibilidad o no y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privados en esta alzada la de tal inmediación, debe partirse de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal ,ya que en el presente caso el juez a quo obtuvo su convicción de la declaración de la victima a la que dio plena credibilidad.

Centrándonos ya en la naturaleza del objeto exhibido por el apelante, la victima en el juzgado instructor se ratificó en su declaración ante la policía donde consta que manifestó que le mostró 'un objeto metálico y afilado no sabiendo decir si era una navaja o un cuchillo' y que 'le dio lo que esta persona le pedía con la navaja en la mano'declarando en el juicio ,como se ha comprobado con el visionado de su grabación, que era una navaja . Por tanto, la conclusión del juzgador de que era una navaja es lógica, debiendo precisarse que aunque hubiera sido otra arma blanca como un cuchillo seria de aplicación el art 242,3 del CP que establece que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas 'u otros medios igualmente peligrosos ', sea al cometer el delito o para proteger la huida. Recordemos que el TS partiendo de la base de que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa ha entendido que tienen tal concepto, un estilete, cortaplumas, navajas, jeringuilla, arma blanca, garrotes, palos, estacas, y tenedor de tres puntas.

En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado, siendo la pena básica prevista en el art. 242.1 del CP para el robo con violencia o intimidación en las personas de prisión de dos a cinco años, el apartado 4 de dicho precepto dispone: 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.' De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el referido los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, son:1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:a) El lugar donde se roba.b) El número y forma de actuación del sujeto activo) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente, admitiendo (entre otras, la STS de 20 de enero de 2005 ) la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en los casos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida.

En el presente caso en el que el acusado exhibió un arma blanca a la dependienta, que estaba sola en el establecimiento, por tanto con pocas posibilidades de defensa y le exigió que le diera el dinero que estaba en la caja que ascendió a 800 euros llevándose después unos objetos valorados en 183,60 euros, no puede considerarse que la intimidación fuera de una menor entidad ni tampoco el valor de lo sustraído que permitan la aplicación de dicho subtipo. En consecuencia se desestiman los analizados motivos de apelación.

SEGUNDO.-Solicita el apelante que se aplique la atenuante del art 21,2 o subsidiariamente del art 21,7 del CP .

Mantiene el juzgador es cierto que figura en la causa una posible dependencia a opiáceos del acusado si bien dicha toxicomanía es irrelevante en relación con los hechos enjuiciados al no haberse demostrado tener relación alguna con los mismos o que influyera de modo alguno en la conducta del acusado.

En relación a la apreciación de la drogadicción la atenuante ordinaria, se describe en el artículo 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).Y cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6 C.P .EDL1995/16398 '

En el presente caso obra en autos un informe del Servicio Provincial de Drogodependencia que refleja que ha sido atendido en el servicio desde el año 2004 pero sin ningún periodo asistencial adecuado para llegar a un diagnostico respecto del consumo de tóxicos, refiriendo siempre un consumo incontrolado de cocaína y de opiáceos desde los 19 años aproximadamente , siendo en su ultima petición de asistencia de fecha 10-5-12 diagnosticado de dependencia a opiáceos con dependencia fisiológica y un informe del centro penitenciario en el que consta que Teodoro en el ingreso de fecha 13.11.12 refiere abandono del Programa de Metadona por estar en Busca y Captura, que presenta Síndrome de Abstinencia a Opiáceos y que se reinicia el programa de Metadona en fecha 14.11.12.

Ello determina que conforme a la citada doctrina y no constando una adicción grave a las sustancias a que hace referencia el art 21,2 del CP no pueda aplicarse la atenuante ordinaria . No obstante teniendo en cuenta los referidos informes en relación con la naturaleza del delito y su fecha, el 20 de octubre de 2012, si poco menos de un mes después presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos y desde el año 2004 ha acudido al servicio de drogodependencia, puede considerarse acreditado a la fecha de los hechos un consumo de cierta entidad con afectación leve de las facultades intelectiva y volitivas, por lo que es de aplicación la analógica del art 21,7 del CP , considerándose adecuada la imposición de la pena mínima, procediendo en consecuencia la estimación parcial del recurso

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodoro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 23 de abril de 2013 , se revoca parcialmente dicha sentencia en sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción e imponerle por el delito cometido la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.