Sentencia Penal Nº 204/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 18/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 18/14-R

Procedimiento Abreviado núm. 456/12

Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 456/12, Rollo de Apelación núm. 18/14-R, sobre un delito de estafa, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Gaspar , representado por la Procuradora D.ª Mercé Pijoán Badía y asistido por el Letrado D. José Manuel del Río Chas, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 02 de diciembre de 2014 y por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 456/12 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado, condenado por un delito de estafa, y previos los trámites legales, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal al recurso, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 28 de enero de 2014, y celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho. No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada, quedando suprimidas las frases '...con la intención de obtener un ilícito beneficio económico...' y '...la falsa...' del primer párrafo, y la frase '...en ejecución del plan ideado...' del último párrafo.

Fundamentos

I.No se aceptan ni se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que serán sustituidas por los de la presente resolución.

II.Por parte de la representación procesal de D. Gaspar se impugna la sentencia condenatoria recaída, en primer lugar, y en síntesis, impugnando la prueba documental aportada, y por vulneración del principio de presunción de inocencia, con aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP , al carecer de prueba para la condena dictada respecto de la existencia de engaño previo en el actuar de su patrocinado, sin que pueda tenerse presente a efectos condenatorios o de cargo la no comparecencia de su patrocinado al acto de la vista y el no habérsele recibido declaración al respecto por el órgano judicial enjuiciador, siendo todos los hechos configurativos únicamente de un ilícito civil.

Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Mas por otro lado, como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirvan por todas las sentencias de 26.11.99 y 04.04.00 ), si bien es factible el sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, es preciso que no exista una sola sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado.

III.-En tales términos, si bien la Sala pudiera admitir que los hechos pudieran ser constitutivos de un ilícito defraudatorio, por el contrario no puede compartir el razonamiento del Juez a quo en cuanto a la valoración de la prueba practicada como suficiente para enervar el principio de Presunción de Inocencia del acusado y tener por acreditada su participación, en concepto de autor, en los hechos de autos, así como estimar como conforme a Derecho la aplicación de los arts. 248 y 249 CP ., al no poder considerar acreditada la existencia de un engaño previo idóneo o apto.

Y ello por cuanto si bien existe prueba indiciaria de cargo contra el acusado en cuanto a su participación en los hechos de autos, no así respecto de que los hechos configuren el delito de estafa, dado que no deviene acreditado tal actuar defraudatorio punitivamente punible como estafa, y si bien la documental aportada, de sms y de transcripciones de conversaciones telefónicas con el teléfono del acusado no deviene en ilícitamente aportadas, y viene asimismo corroboradas por el propio denunciante, lo cierto es que el acusado recibió en una cuenta corriente bancaria de su titularidad exclusiva el importe de parte del precio del alquiler pactado de los abonos familiares del Barcelona Club de Futbol que le efectuó por transferencia el denunciante, pero sin que tampoco haya efectuado retorno alguno de dicho importe al mismo. Pero no consta ninguna otra diligencia probatoria, y en modo alguno puede tenerse como elemento corroborador de cargo el silencio del propio acusado.

Hay que recordar que conforme a reiterada, extensa y pacífica jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, que por amplia no precisa de cita alguna, el acogerse al silencio por parte del imputado, procesado o acusado, es un derecho, no existiendo deber alguno de manifestar versión opositora o contraria a la versión de cargo, y es precisamente el Ministerio Fiscal, y en su caso las partes acusadoras, las que deben probar la veracidad de su versión, y en modo alguno debe el acusado probar la veracidad de la de su defensa.

Es más, el silencio del acusado, por no haber comparecido al acto de la vista injustificadamente, no puede tener ningún efecto de perjuicio en su contra, ni servir de prueba de cargo, directa o indirecta, por cuanto ello vulnera el Principio y Derecho constitucional a la Presunción de Inocencia protegido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Siendo en consecuencia que sí bien puede afirmarse que se verificaron varias llamadas telefónicas y sms entre las partes, y que incluso como sostuvo el denunciante que depuso como testigo, se interesó por la devolución de la transferencia efectuada al no haber recibido los pases anuales, en modo alguno se acreditar que hubieran sido motivadas por un actuar engañoso inicial, un ardid punitivamente sancionable desde un inicio, por lo que en modo alguno puede afirmarse la comisión por el mismo de un delito de estafa.

IV.-Aún admitiendo la posibilidad de que tal participación del acusado en los hechos de autos, lo cierto es que la aptitud del engaño, su idoneidad y su adecuación, en modo alguno pueden afirmarse en los hechos de autos, siendo que precisamente como sostiene el apelante, que no se deriva más que de meras sospechas por el Juez a quo, incluido el silencio del acusado que permita acreditar la existencia del ilícito imputado, ni desvirtuar su silencio, que lo más deviene en una negación simple de los hechos imputados.

Todo ello supone una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo, y no concurriendo por lo expuesto en el presente caso las condiciones de que la prueba indiciaria sea sólida, ni plural, ni concomitante ni complementaria ni corroborada plenamente por circunstancias periféricas que estén firmemente acreditadas, pues ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista, ni observaron ni acreditaron que el acusado hubiera verificado un actuar inicialmente ya engañoso, bien por carecer del abono ofertado, bien por no querer en momento alguno alquilarlo o tansferir su uso anual a un tercero, hubiera por tanto sido autor de tal ilícito, sino sólo el que fue el titular de la cuenta beneficiaria de los fondos transferidos, no deviniendo el actuar acreditado más que en un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales, derivadas de un contrato verbal, y es por lo que procede estimar el recurso interpuesto y dictar una sentencia absolutoria respecto del acusado por el delito que por los hechos objeto del presente procedimiento le atribuye el Ministerio Fiscal y fue condenada en Instancia, pues una cosa son sospechas y otra que haya quedado debidamente acreditada la existencia de un actuar engañoso previo motivador del traspaso patrimonial por parte del denunciante en su beneficio.

IV.-Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia apelada en los términos expuestos, así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada y de la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar , contra la sentencia dictada en fecha 02 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 456/12, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER al citado acusado del delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada y de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, devolviéndose las actuaciones al juzgado de procedencia junto con el testimonio de esta resolución a fin de que procedan a dar cumplimiento a la acordado en la misma, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.