Sentencia Penal Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 59/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado nº 59/14

Diligencias Previas nº 1436/2013

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A 204/2016

Magistrados.

D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA

D. JESUS IBARRA IRAGUEN

Dña CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona, a 10 de marzo de 2016

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 59/2014 dimanante de las Diligencias Previas nº 1436/2013del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusado: D. Victoriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Fernández Anguera y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarrago Moncho

Ha sido ponente el magistrado D, JESUS IBARRA IRAGUEN quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Segunda de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de febrero y 2 de marzo de 2016 , que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal anuncio la modificación de sus de sus conclusiones provisionales en el sentido de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 C.P : y solicitar , en consecuencia la imposición de una pena de 4 años y 7 meses de prisión .

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , del que es autor el acusado,con la concurrencia de la circunstancia agravante del art 22.8 del Codigo Penal , solicitando la imposición de las penas de 4 años y 7 meses e prisión . Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicito se dictase una sentencia absolutoria al entender que no existe prueba bastante para mantener la imputacion , alegando contradicciones en las declaraciones de los agentes y vulneracion de los principios que afectan a la cadena de custodia , manifestandose tambien contra de la posibilidad de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia . Concedida la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-El acusado Victoriano , nacido en Pakistan , NIE NUM000 NIP NUM001 día , sobre las 18 horas del dia 27 d emarzo de 2013 , en el rellano de su vivienda , sita en el NUM002 piso del inmueble num NUM003 de la CALLE000 de Barcelona , entregó a Evaristo un envoltorio que contenia una sustancia que tras el pertinente análisis resulto se r heroína con un peso neto de 1,10 gramos , con una riqueza en heroína base de 36% mas menos 2% , siendo la cantidad total de heroina base de 0,362 gramos , mas menos 0,020 gramos , recibiendo a cambio 30 euros

SEGUNDO.-El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 , firme el 24 de abril de 2006 a las penas de tres años de prisión y multa como responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud , pena de prisi''on que dejo extinguida el 7 de agosto de 2010

TERCERO.- El precio en el mercado ilícito del gramo deheroina es de 62 euros .

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LAS PRUEBAS

Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los siguientes medios de prueba:

a) Declaración testifical del funcionario policial Guardia Urbano con TIP NUM004 quien, en síntesis, manifestó que habían tenido conocimiento , como consecuencia del desarrollo de sus habituales labores de investigación que el acusado podía encontrarse vendiendo sustancia estupefacientes en su domicilio sito en el piso NUM002 del inmueble num NUM003 de la CALLE000 de Barcelona por lo que decidió junto con su compañero el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM005 entrar en el mencionado inmueble y situarse en el rellano del piso NUM003 justo encima del que correspondía al Sr Victoriano con la finalidad de detectar posibles operaciones; el mencionado agente manifestó que pasados unos diez minutos Don. Evaristo accedió al domicilio del Sr Victoriano y llamó a la puerta ; acto seguido el acusado abrió la puerta , hablo con el Sr Evaristo y volvió a entrar al domicilio permaneciendo el Sr Evaristo en el rellano ; finalmente el acusado salió de su domicilio y el agente pudo observar la transacción ; el Sr Victoriano entregó un envoltorio al Evaristo que éste se introdujo bajo el pantalón en la zona de los genitales y el Evaristo entregó billetes al Sr Victoriano . El agente ha declarado que una vez el Evaristo abandono el domicilio fue interceptado reconociendo que había comprado heroína por 30 euros; el Evaristo fue detenido porque frente a él existía una orden de búsqueda y captura y la sustancia intervenida ; cuando estaba marchando en la correspondiente patrulla ,el agente NUM004 manifiesta que vieron al acusado salir del inmueble y que cuando éste observó la presencia de los agentes cambio de dirección ,los agentes le siguieron y finalmente el acusado entró en un establecimiento donde fue detenido encontrándosele en su poder 30 euros ; el agente NUM004 ha sido tajante manifestando que no existía ninguna duda de que el acusado era la persona que había entregado el envoltorio al Evaristo manifestando .

b) En términos sustancialmente idénticos describió los hechos el agente NUM005 , quien también los presenció de primera mano; asi ha descrito de la misma forma como se produjo la vigilancia del inmueble y del domicilio del acusado, manifestando haber visto la transacción e identificando al Evaristo y al acusado como sus autores , asimismo ha descrito de la misma manera la intervención sobre el Evaristo y la detención del Sr Victoriano . El agente NUM006 también ha manifestado haber llevado la sustancia estupefaciente intervenida a los MMEE con la finalidad de ser remitida al Instituto de Toxicología

c) El testimonio de la Sra Modesta de poco aporta en cuanto a la determinación del hecho esencial que nos ocupa ya que , simplemente simplemente ella se encontraba en el establecimiento comercial cuando fue detenido el Sr Victoriano pudiendo observar que le intervenían 30 euros

c) En cuanto a las sustancias intervenidas, la pericia obrantes en autos es suficiente a efectos acreditativos de las características y naturaleza de las sustancias. Sin embargo , la defensa ha cuestionado la cadena de custodia seguida con la sustancia afirmando que no resulta acreditado que la sustancia analizada por el Instituto de Toxicología ( folio 36 ) sea la que se intervino a Evaristo .

Desde un punto vista general debe de recordarse que , en principio, la cadena de custodia se presume adecuada debido a que depende de autoridades y funcionarios públicos , el propio Juez, el Letrado de la Administración de Justicia o los funcionarios de policía , cuya actuación es legal y legítima . Nuestro Tribunal Supremo ( STS 3 y 24 de marzo de 2009 y Auto del TS de fecha 31 de marzo de 2011 ) considera ' Lo que no puede admitirse, es que , en principio , hay que presumir que las actuaciones judiciales son ilegítimas e irregulares , vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario . Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia , en tanto no se prueba su culpabilidad , a los Jueces y tribunales , en el mismo marco procesal ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes , en tanto no se pruebe que han actuado conforme a derecho . El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos '

Nuestro Tribunal Supremo se ha manifestado en reiteradas ocasiones afirmando que la denominada cadena de custodia tiene valor instrumental ,siendo su finalidad la de garantizar que las muestras que llegan a los correspondientes laboratorios u organismos especializados son las que efectivamente fueron en su momento recogidas por los agentes actuantes ( STS 1190 /2009 de 3 de diciembre , 6/2010 de 27 de enero , 129/ 21011, de 10 de marzo ) . Precisamente para facilitar esa identidad , se establecen normas y protocolos que ofrecen una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. La STS de fecha 18/07/14 señala ' Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de la policía . De ahí la justificación de la norma . Y es indudable también que su observancia contribuirá a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualquier duda acerca del mantenimiento de la cadena de custodia . Sin embargo la infracción de laguna de las previsiones reglamentarias , con la consiguiente cuestión acerca de de si las muestras intervenidas son las mismas que han sido objeto de análisis , no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada , con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de la norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria . Insistimos esa norma reglamentaria impone uniformidad en las tareas administrativas de recogida y entrega de muestras , pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias . la vulneración de algunos de sus dictados actúa como llamada de aviso , a fin de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras , pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba . ' En definitiva no toda irregularidad en el cumplimiento de los Protocolos equivale a la nulidad , sino solamente aquellas que efectivamente pongan en duda la autenticidad e integridad de las muestras analizadas.

La defensa del acusado impugna la cadena de custodia y afirma que existen dudas en relación a que la sustancia analizada se la misma que la intervenida al Evaristo porque el agente de la GU NUM005 que fue quien entregó la sustancia a los MMEE para que se remitiese al Instituto de Toxicología no fue capaz en el plenario de identificar a que MMEE se la entregó, alegando que en esa fecha los Protocolos de actuación no lo exigían , aunque al parecer si ahora , de acuerdo a sus propias manifestaciones . A juicio de la Sala y con independencia de la existencia de posibles incumplimientos de normas policiales internas - lo que no ha resultado acreditado- no aceptarse la duda invocada por la defensa , por el mero hecho de que el agente de la Guardia Urbana no haya identificado a la persona o departamento a quien entregó la sustancia . El informe Toxicologico que obra al folio 36 , con valor de prueba documental establece con claridad que las muestras recibidas de los MMEE traen origen de las Diligencias de Policía NUM007 y resulta claro que dichas Diligencias son las resultantes de la actuación de la Guardia Urbana en relación al Evaristo donde consta la intervención las sustancias y su remisión al Instituto , significándose además que dichas actuaciones son llevadas a cabo el día 27 de marzo de 2013 y son recibidas en el Instituto el día 28, lo que refuerza si cabe aun mas, el estricto cumplimiento de la cadena de custodia

El referido cuadro probatorio es apto para dar por justificados los hechos declarados probados. En este sentido, no hay motivo alguno para dudar de la imparcialidad de los testigos, en quienes no se advirtió un interés específico en una hipotética condena, ni enemistad o resentimiento con el acusado. Ambos agentes se encontraban en condiciones óptimas para percibir lo acontecido, a escasa distancia y con visión directa, y refirieron lo que habían visto y oído de forma coherente con los detalles inherentes a la propia dinámica de los hechos, coincidiendo en los aspectos sustanciales.

Frente a sus declaraciones, se contrapuso la declaración puramente exculpatoria del acusado quien manifestó que en el momento d e los hechos no vivía en la CALLE000 , que se había mudado hacía tres meses , que no participó en ninguna transacción , que trabajaba esporádicamente en obras a las ordenes de un pakistaní obteniendo 30 euros por día, por lo que el dinero intervenido era fruto de su trabajo y que se encontraba en el establecimiento donde fue detenido porque le gustaba y quedaba cerca de su actual domicilio . Tampoco resulta creíble la declaración del Evaristo puesto que éste ha afirmado que acudió al inmueble donde se produjo la transacción pero no a comprar droga ni tampoco al NUM002 piso sino al último para acompañar a un amigo , que la papelina que le intervino la policía se encontraba por casualidad en el suelo junto a él en el momento de ser detenido y que nunca ha visto al Sr Victoriano . Tanto la declaración del acusado como la del Evaristo contradicen lo manifestado con rotundidad por los agentes y en modo resultan acreditadas - no lo está ni el supuesto nuevo domicilio del acusado ni su trabajo- y algunos de sus aspectos son difícilmente creíbles - la presencia en el establecimiento porque el supermercado se encuentra cerca de su vivienda- o sencillamente inverosímiles - subir al último piso para acompañar a un amigo que iba a ver a otro amigo o que la papelina de heroina se encontraba , casualidad , en el suelo junto al Evaristo , siéndole ' endosada ' a él por los agentes de la autoridad , deliberadamente -

Tampoco pueden aceptarse las objeciones efectuadas por la defensa que invoca contradicciones en las declaraciones de los agentes ; en primer lugar, ante la rotundidad con que estos afirman haber visto la transacción identificando a sus autores no puede incitarse a la duda afirmando que, supuestamente, el lugar donde los agentes se situaron estaba oscuro y que ello dificultaría su visión. ; en segundo lugar no constituye una contradicción esencial el que el agente NUM005 afirmara que al inmueble se accedía a través de un interfono y que el agente NUM004 afirmara que la puerta de entrada estaba reventada ; de hecho este agente dijo que era práctica habitual el que se reventase la puerta de entrada para facilitar el acceso a los supuestos compradores sin necesidad de llamar. Tampoco resulta relevante el hecho de si el acusado portaba o no una botella en la mano cuando fue detenido , ya que de facto lo único que fue remitido al laboratorio toxicológico fue la papelina intervenida al Sr Evaristo , papelina que constituye el objeto del presente procedimiento

La hipótesis acusatoria consistente en que el acusado procedió a vender heroína a Evaristo por 30 euros resulta plenamente respaldada por la prueba practicada en el plenario sin que frente a ella se alce ninguna otra hipótesis que siendo razonable sea mas favorable al Sr. Victoriano , debiendo concluirse que la acusación resulta acreditada más alla de duda razonable.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

A juicio de la Sala procede, no obstante, la aplicación del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado , la apreciación de la reincidencia no tiene porque suponer siempre y en todo caso un obstáculo para la degradación de la pena . La STS 103/2011 de 17 d e febrero ofrece para ello dos importantes razones recogidas después en reiterados pronunciamientos; la primera que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad , señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización , utilice a menores de 18 años o disminuidos psiquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts 369.bis y 370 CP ) , por lo que cabe concluir que el legislador se ha reservado de fijar el ámbito de la restricción aplicativa. La segunda que la aplicación de la agravante no resulta neutralizada por la aplicación del subtipo pues ello exigirá la imposición de la pena en su mitad superior , resultando que una interpretación contraria conduciría a una doble valoración negativa de la reincidencia , actuando como regla de exclusión del subtipo y agravando la pena en su mitad superior . la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado pero su constatación por si sola no excluye su aplicación ( STS 445/2011 de 18 de mayo , 675/2011 de 24 de junio , 547 /2011 de 3 de junio )

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

En el presente caso, ha de señalarse lo siguiente:

a) Desde la perspectiva de la entidad del hecho, si la STS 879/2011, de 27 de julio , entendió que la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49, 24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros, constituía un supuesto de menor entidad por la menor lesividad potencial en atención a la cantidad de la droga, también debe de apreciarse en este caso , donde nos encontramos con 0,319 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 8.9 % , siendo el total de heroína base del 8,9 % . En este sentido debe de significarse que en situaciones equivalentes esta Audiencia Provincial ha aplicado el subtipo atenuado ; asi , la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 de la Sección Segunda que lo aplicó en una transacción de heroína de 0,386 gramos , con una riqueza base del 45 % , muy similar a la que ahora se enjuicia

b) Finalmente, desde la óptica de las circunstancias personales del acusado, ha de señalarse , que si bien , como luego se indicará, debe de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia el hecho de que se trate de una sola condena , ya antigua de fecha 2006 , no excluye la aplicación del tipo , no pudiendo afirmarse por el hecho de su existencia que el tráfico de drogas constituya el ' modus vivendi ' habitual del acusado

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

En el presente caso debe de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando con carácter reiterado que los datos que se exigen para apreciar la mencionada agravante ; asi, deben hacerse constar en la sentencia a) la fecha de la sentencia condenatoria anterior b) el delito por el que se dictó la condena, c) la pena o penas impuestas y d) la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas . En el presente caso , se hace constar que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia dictada el 31 de marzo d e2006 ( firme el 24.4.06 a la pena de 3 años de prisión y multa como responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , pena de prisión que dejó extinguida el 7 de agosto de 2010. El art 136 apartado d) del Código Penal señala que los delitos a los que les correspondan penas iguales o superiores a tres años se cancelarán trascurridos cinco años desde la extinción d e a pena , por lo que en el presente caso , la pena se encontraba vigente en el momento de la comisión de los hechos

No se aprecia la existencia de ninguna otra circunstancia que haya sido acreditada con la fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal .

QUINTO. DETERMINACIÓN DE LA PENA

Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1año y 6 meses a 3 años , por la aplicación del subtipo atenuado, debiendo imponerse en su mitad superior al apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia , por lo que parece procedente la imposición de una pena de 2 años , tres meses de prisión y un día de prisión

En cuanto a la pena de multa, la interesada por el Ministerio Fiscal se encuentra ajustada a la escala por lo que se estima correcta .

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- PIEZAS DE CONVICCIÓN

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Victoriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las pena de DOS AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, , así como a satisfacer las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.