Sentencia Penal Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 223/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0016080

Procedimiento Abreviado 223/2016 I

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4562/2015

SENTENCIA Nº 204/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 7 de abril de 2016.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Procedimiento Abreviado con el Rollo de Sala nº 223/2016, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4562/2015 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, contra el acusado don Eleuterio , con pasaporte de España NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 -1974, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Ana María Arrauz de Robles Villalón y defendido por la Abogada María Rosa Lancho López , con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 6 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código penal en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de siete años y seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 438.119'79 euros, así como comiso de la sustancia ocupada, y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, concluyó solicitando la absolución del acusado.

Alternativamente, consideró concurrente la atenuante de colaboración con la Justicia del art. 21.7ª del Código Penal y de la atenuante de ludopatía de los arts. 21.1 ª y 21.7ª de dicho Código .

Sobre las 10.15 horas del día 2 de octubre de 2015, el acusado Eleuterio , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales, fue detenido al llegar al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, procedente de Bogotá, de Colombia, en el vuelo NUM002 , siendo portador de una maleta en cuyo interior llevaba cuatro envoltorios, que contenían cocaína con las siguientes características: 1002,7 g. con una riqueza del 62,2%, 1000,3 g. con una riqueza del 63,5%, 1002,0 g. con una riqueza del 80,0% y 1000,5 g. con una riqueza del 76,5%, que suponía en total 2865,95 g. puros de cocaína, y que conjuntamente tenían un precio de venta al por mayor de 146.039,93 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado precedentemente probados se han tenido por tales al apreciar en conciencia y con inmediación por este Tribunal las pruebas practicadas en la presente causa. Debiéndose destacar que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral el transporte de la cocaína, siendo consciente de tal hecho. Acreditándose también de forma directa por el testimonio en juicio oral del Policía Nacional 113.032 el hecho de encontrarse en el equipaje del acusado los cuatro envoltorios que luego resultaron ser de cocaína. Acreditándose por el informe pericial de la Agencia Española del Medicamento, al folio 69 de las diligencias previas, la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia que portaba el acusado. Acreditándose por el informe obrante a los folios 79 y siguientes de las diligencias previas el valor de dicha sustancia.

Por último, en cuanto a la manifestación del acusado referida a que no era consciente de la cantidad de droga que transportaba, creyendo que podía ser un kilogramo, cuando el peso en bruto de la sustancia que transportaba excedía de cuatro kilogramos, debe señalarse la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 11 de octubre de 2011 , conforme a la cual, la alegación de desconocimiento de lo que transportaba el acusado resulta irrelevante pues quien no quiere saber aquello que pueda y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar; quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincide con lo efectuado; el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido; la ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental, que supone, en definitiva, que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar. Doctrina conforme a la cual, aunque fuera cierto que el acusado no supiera la cantidad concreta de cocaína por él transportada, le es en todo caso subjetivamente imputable dicha cantidad, mereciendo el reproche penal correspondiente a la gravedad de la cocaína efectivamente transportada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 -inciso primero - y 369.1.5ª del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según se mantiene por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ante lo numeroso de las resoluciones sobre tal cuestión no es preciso que se haga la cita de resoluciones concretas; concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se pretende por la defensa del acusado que se atenúe la responsabilidad penal del acusado por el delito cometido por concurrir la atenuante de colaboración con la Justicia. No pudiéndose satisfacer en esta sentencia dicha pretensión. En primer lugar debe señalarse que la defensa del acusado no relató en su escrito de defensa ningún hecho que supusiera colaboración ninguna con la Justicia para la averiguación de los hechos. Sin que en el trámite de conclusiones definitivas modificara su escrito de defensa para añadir ningún hecho en relación con una posible colaboración del acusado. En todo caso, en el informe emitido por la defensa del acusado tras la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales se viene a concretar algo la conducta en que dicha defensa pretende fundar la concurrencia de la indicada atenuante al referirse a que el acusado entregó a la Policía su teléfono móvil para que se volcaran los datos contenidos en el mismo y reconoció fotográficamente a la persona que le encargó el transporte de la droga.

Centrada así la cuestión, debe tenerse en cuenta que conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001 , 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011 , las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditadas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia.

Y en el caso que nos ocupa no se ha acreditado ningún acto de efectiva colaboración del acusado para el descubrimiento o acreditación de los hechos delictivos ni para la identificación o captura de otras personas que pudieran haber participado en su ejecución, como tampoco para impedir el delito. Es cierto que la prueba testifical de los policías en el acto del juicio oral así como los informes policiales obrantes en las diligencias previas ponen de manifiesto que el acusado autorizó a la Policía para el volcado de los datos que pudieran existir en su teléfono móvil, que se prestó a esperar el contacto con una supuesta persona a quien tenía que entregar la droga una vez en España y que se prestó en principio a reconocer a la persona que, supuestamente, le había hecho en España el encargo de viajar a Colombia para transportar la droga a España, pero lo cierto es que el volcado de los datos del teléfono y la espera a la supuesta persona a quien entregar la droga no dieron resultando ninguno, ni siquiera resulta que hubieran existido nunca tales datos ni que, efectivamente, el acusado hubiera quedado con persona ninguna a quien entregar la droga a su llegada a España, y si bien manifestó en principio reconocer a una persona en las fotografías que le mostró a tales efectos la Policía Nacional, finalmente se retractó, por lo que la diligencia de reconocimiento resultó inútil a todos los efectos procesales. Todo lo que debe llevar a concluir que, realmente, no consta que el acusado colaborara de forma alguna mínimamente relevante en la acción de la Justicia, por lo que no procede fundar en los actos por él realizados ninguna atenuación de la responsabilidad penal derivada del delito por él cometido.

Asimismo, se pretende por la defensa que se considere concurrente una atenuante de ludopatía. Debiéndose dar aquí por reproducido lo expresado anteriormente en relación con la necesidad de prueba de las circunstancias atenuantes. Y en el caso que nos ocupa la propia defensa vino a reconocer de forma implícita la inexistencia de prueba ninguna de una supuesta ludopatía del acusado que hubiera influido en la comisión del delito pues en el trámite de informes del juicio oral manifestó la defensa del acusado que acreditaría tal ludopatía en el fase procesal de ejecución de sentencia. Siendo claro, incluso por mero sentido común, que los hechos en que pudiera fundarse una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a declarar en la sentencia deben estar acreditados en la causa antes de que se declare el juicio concluso para sentencia.

QUINTO.-En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado, es decir, de seis años y un día a nueve años, y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho derivada de la importante cantidad de droga objeto del delito, que supera notoriamente el límite mínimo a partir del que concurre la agravante específica de notoria gravedad, pero teniendo también en cuenta a los fines de la individualización de la pena que el acusado vino a reconocer en el acto del juicio oral la ejecución de los hechos delictivos, lo que supone un cierto reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, se considera procedente imponer al acusado la pena de prisión de siete años y la multa de doscientos mil euros.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , al imponerse en esta sentencia una pena de prisión inferior a diez años, la pena impuesta llevará consigo, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga intervenida.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eleuterio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de doscientos mil euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, se pronuncia, manda y firma.