Sentencia Penal Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 124/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 124/16

SENTENCIA NUMERO 204/17.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a dos de Mayo de dos mil diecisiete

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 124/16, el Procedimiento Abreviado número 464/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por posibles delitos de estafa continuada y de apropiación indebida, siendo APELANTES, por un lado, los acusados Julia y Benjamín , representados por la Procuradora Dª. Leonor Valero García y defendidos por la Letrado Dª. Esther Lorente González; y por otro lado, también como APELANTES, ejerciendo la Acusación Particular, María Luisa y Gregorio , representados por la Procuradora Dª. Rosa María Godoy Bernal y asistidos por la Letrado Dª. María Jesús Escobar Arroyo.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez de Apoyo del Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que D. Benjamín y Dª Julia , mayores de edad y con antecedentes penales no computables el primero, actuando como apoderados en virtud de poder general, otorgado ante Notario el día 25 de abril de 2007 por Dª Alicia , solicitaron el rescate de un seguro a nombre de ésta en la entidad bancaria CajaMar el día 11 de julio de 2007. La cantidad de dicho seguro, 62.617'26 euros, fue ingresado en la cuenta de Dª Alicia ; el día 10 de agosto de 2007, el Sr. Benjamín y la Sra. Julia retiraron de dicha cuenta la cantidad de 60.000 euros.

El día 6 de septiembre de 2007, Dª Alicia fallece sobre las 11:30 horas. Sobre las 12 horas de dicho día, la Sra. Julia a sabiendas del fallecimiento de su tía y en connivencia con el Sr. Benjamín , retiró de la cuenta de la fallecida la cantidad de 5.550 euros, y el día 26 de septiembre de 2007 volvió a retirar una cantidad ascendente a 1.400 euros. La Sra. Alicia tenía un seguro concertado con la entidad 'Almudena Seguros' que cubría los gastos de sepelio, de tal forma que sufragó la cantidad de 1.625'99 euros.

El Sr. Benjamín y la Sra. Julia realizaron pagos por gastos de sepelio ascendentes a 1.303'62 euros.'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Benjamín y Dª Julia como autores de un delito continuado ya definido de Estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la analógica de dilaciones indebidas, imponiendo a cada uno de ellos la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Benjamín y Dª Julia por el delito de Apropiación Indebida por el que se les acusa.

Procédase a la entrega de la cantidad consignada de 5.596'38 euros a la herencia yacente de Dª Alicia .

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra ella podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS para su resolución por la Iltma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón lo pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.-Por un lado, por la representación procesal de los acusados Julia y Benjamín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio por el delito continuado de estafa por el que han sido condenados, manteniéndose la absolución por el delito de apropiación indebida del que se les acusaba; todo ello por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO. Por otro lado, por la representación procesal de María Luisa y Gregorio , como Acusación Particular, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicito se dicte nueva sentencia en los términos y por las razonbes expuestas en su correspondiente escrito.

SEXTO.-Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado recíproco a las partes, quienes impugnaron los recursos presentados por la parte contraria; dándose igualmente traslado de dichos recursos al Ministerio Fiscal, q ue interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a su Sección Tercera, donde se han observado las prescripciones del trámite; registrándose con el número 124/16, y turnándose de ponencia; y no habiéndose admitido la prueba solicitada para esta alzada por auto de 9 de septiembre de 2016 , se señaló, finalmente, para deliberación, votación y fallo 25 de abril de 2017.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo dos los recursos que se someten a examen y siendo indistinto, por su contenido, iniciar el análisis de uno u otro, lo comenzaremos por el presentado en primer término según las actuaciones, esto es, por el formulado por los acusados condenados Julia y Benjamín . (Fs. 250 y ss).

Señalan estos recurrentes varios motivos de oposición a la sentencia de primera instancia: error en la valoración de la prueba; inaplicación del art. 14.3 del CP sobre error de prohibición invencible; vulneración del principio de presunción de inocencia; y denegación de medios de prueba para su defensa ( art. 24 CE ).

SEGUNDO.-En cuanto a esta última alegación del recurso que examinamos, el motivo de impugnación ya ha sido resuelto en esta alzada mediante auto, firme, de 9 de septiembre de 2016 , por el que se deniega la admisión de la prueba documental solicitada en el escrito de apelación, y previamente rechazada por el Órgano instructor; denegación sustentada en los razonamientos expuestos en el referido auto, a los que nos remitimos.

TERCERO.-Por lo que respecta a los motivos consistentes en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración de la presunción de inocencia, ambos motivos se encuentran íntimamente relacionados entre sí, por lo que pueden ser analizados conjuntamente.

La presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española no es una presunción absoluta, sino que puede ser destruida cuando exista prueba de cargo para ello. Presunción 'iuris tantum'.

La prueba de cargo, que, en su caso, destruiría dicha presunción, es la que ha de examinar y valorar el Juez sentenciador. El Juez valorará en conciencia, como contempla el art. 741 de la LECr . toda la prueba obrante en las actuaciones y, muy especialmente, la prueba desarrollada en el acto del juicio en su presencia, cumpliéndose los principios procesales de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción; y tras esa valoración en conciencia y cumpliéndose los mencionados principios procesales, determinará si se ha destruido la presunción de inocencia y si con la prueba de cargo practicada puede dictarse una sentencia de condena.

Así lo ha entenido en este caso la Juzgadora 'a quo'.

Los propios acusados han reconocido que, conociendo el fallecimiento de su tía, Dª. Alicia , ocurrido en la mañana del 6 de septiembre de 2007, ese mismo día, rato después, acudieron a la entidad bancaria 'Cajamar', retiraron de la cuenta de la que Dª. Alicia era titular, una determinada cantidad de dinero -5.550 euros-; efectuando igual operación unos días después, el 26 de septiembre de 2007, en este caso, retirando la suma de 1.400 euros.

Estas cantidades quedaron incorporadas al patrimonio de ambos, excepto 1.303,62 euros que abonaron por gastos de sepelio.

Los acusados pudieron retirar esas cantidades de la entidad bancaria en su propio beneficio, valiéndose de un poder general otorgado ante Notario por Dª. Alicia el 25 de abril de 2007, en la que ésta les nombraba apoderados (F.55); poder que, obviamente, quedó sin efecto ante el fallecimiento de la poderdante; pero fallecimiento que ocultaron a la entidad bancaria para poder realizar esas extracciones dinerarias.

Y ha de estimarse acreditado que la retirada de esas cantidades lo fueron, en efecto, para la incorporación a su patrimonio, esto es, para su propio beneficio, ya que salvo los gastos de entierro a los que se ha hecho referencia, se desconoce el destino de dichas cantidades, no habiéndose aportado por los acusados ningún documento o factura que justifique ese destino en beneficio de la titular y dueña del dinero, Dª. Alicia . En este sentido sólo se cuenta con las manifestaciones claramente exculpatorias de los encausados, sin dato objetivo alguno, ni testimonio periférico que pueda dar credibilidad a tales manifestaciones.

Concurren, por tanto, en la conducta de los ahora recurrentes todos los elementos esenciales que configuran el delito de estafa ( art. 248 CP ) por el que han sido condenados: engaño precedente o concurrente, y, además, bastante, es decir, adecuado a los fines propuestos, adecuado para producir error en el sujeto pasivo; acto de disposición patrimonial superior a 400 euros, que produzca el consiguiente perjuicio; ánimo de lucro; y nexo causal entre el engaño, por un lado, y el enriquecimiento y el perjuicio, por otro. Y ha sido, además, continuada la infracción delictiva, pues los hechos configuradores de la misma no se han desarrollado en una sola ocasión, como se desprende de la prueba practicada y así constan en la narración fáctica de la resolución recurrida.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, ha de concluirse que no se ha vulnerado en este caso el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados, y que la valoración por la Juez de primera instancia de la prueba practicada no ha sido ilógica ni arbitraria, sino correcta, válida, acorde con lo desarrollado en el plenario y lo obrante en las actuaciones y, por tanto, ajustada a derecho; razonando ampliamente su convicción probatoria en los extensos fundamentos de la resoluciones recurrida, en los que se analiza de forma pormenorizada tanto los requisitos jurídicos exigidos por el tipo penal de estafa, como los elementos probatorios que determinan la concurrencia de tales requisitos en la conducta de los encausados.

CUARTO.-Finalmente, debe analizarse el motivo alegado en cuanto a la existencia del error de prohibición invencible contemplado en el art. 14.3 del CP .

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar como consecuencia de lo expuesto en los anteriores fundamentos.

A la posible concurrencia de dicho error en la conducta de los acusados, alegado por la Defensa, también se refiere la sentencia recurrida (F. 227), compartiendo este Tribunal lo razonado en ella en este sentido.

Como ya se ha apuntado, la existencia del engaño y del ánimo de lucro ha quedado acreditada, en definitiva, la existencia del dolo necesario que exige la referida infracción.

Los acusados conocían que la difunta tenía otros parientes con posibles derechos hereditarios, y conocían perfectamente, pues así lo han reconocido, que Dª. Alicia ya había fallecido cuando reitaron dos cantidades de dinero de su cuenta bancaria. Actuaron con el poder que aquella les había otorgado -poder ya no válido por la muerte de la otorgante del mismo- y nada dijeron sobre tal fallecimiento a la entidad bancaria, que en ese caso, y ya no útil el poder, les habría informado de la imposibilidad de retirar dinero de la referida cuenta. Sin embargo, consciente y voluntariamente omitieron esa información para lograr su propósito, y retirar un dinero el que ya no podían disponer pues, por el mencionado y ocultado fallecimiento, ya pertenecía al caudal hereditario.

La concurrencia del error de prohibición, vencible o invencible, ha de ser debidamente acreditado por quien lo alega, y en este caso, y a la vista de todo lo antes expuesto, es evidente que su concurrencia no puede ser apreciada.

QUINTO.-En virtud de todo ello, el recurso de apelación planteado por los acusados Julia y Benjamín debe ser desestimado.

SEXTO.-Analizaremos ahora el recurso de apelación deducido por la Acusación Particular, ejercida por María Luisa y Gregorio .

Estos apelantes también invocan (Fs. 258 y ss.) varios motivos de impugnación de la sentencia de primera instancia.

Respecto al delito de apropiación indebida, estiman que se ha producido una errónea valoración de la prueba por el dictado de una sentencia absolutoria, impugnando ese pronunciamiento y solicitando un fallo condenatorio por este delito.

En cuanto al delito de estafa continuado, por el que sí han sido condenados los acusados, no está de acuerdo esta parte apelante con la apreciación, por la Juez 'a quo', de las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.-En orden a la condena solicitada por los recurrentes por el delito de apropiación indebida objeto también de acusación, pese a las amplias alegaciones efectuadas por los apelantes al respecto, este esencial motivo del recurso ha de ser rechazado.

Como se ha indicado, consideran los impugnantes que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el Órgano sentenciador, en cuanto a la comisión de esta infracción. Sin embargo, no podemos olvidar, y hemos de reiterar, como ya hemos expuesto al analizar la anterior apelación, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECr . el Juez valorará en conciencia las preubas practicadas ante él, con oralidad, inmediación y contradicción, sin que el Tribunal de apelación pueda modificar dicha valoración salvo que la misma resulte claramente ilógica y arbiraria, lo que no sucede en este caso.

La sentencia de primera instancia razona adecuadamente en su resolución, en su fundamento de derecho segundo, no sólo los requisitos que exige la Legislación penal para configurar el delito contemplado y castigado en el art. 252, sino también los motivos y las pruebas -más bien, la ausencia de pruebas- que le llevan al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El poder notarial, ya referido, otorgado válidamente por Dª. Alicia a favor de los acusados (F. 55), facultaba a éstos para efectuar el rescate de un seguro de ahorro que Dª. Alicia tenía concertado; rescate que realizaron los citados acusados amparados en ese poder notarial, que les autorizaba legalmente a ello.

En cuanto al destino del dinero rescatado, es cierto que no existe ninguna prueba documental al respecto, sólo las manifestaciones de los propios acusados, pero tampoco existe prueba alguna, y a la Acusación incumbía su carga, de que tuviera que darse a ese dinero rescatado un destino concreto, distinto al que los encausados dicen haber dado, como así se señala en la sentencia apelada: '...reforma en la vivienda que había cedido a cambio de alimentos a los acusados con la intención de volver a ella, y además para repartir entre sobrinos y una entidad religiosa...'; concluyendo dicha sentencia, ante esa ausencia probatoria que '...no puede afirmarse que existiera efectivamente una apropiación o distracción del dinero...'.

Por ello entendemos que la valoración de la prueba respecto a esta infracción ha sido correcta y ajustada a derecho, sin poder olvidar, para el análisis y resolución de este motivo del recurso, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, existente a partir del Pleno de 18 de septiemnbre de 2002, que impide al Órgano de apelación revocar una sentencia absolutoria, basada en las pruebas desarrolladas en juicio, pues en caso contrario, según la referida doctrina constitucional, se vulneraría el principio de inmediación.

OCTAVO.-Por último, en cuanto a las circunstancias atenuantes apreciadas en la resolución combatida, y en cuya apreciación no están de acuerdo estos apelantes, por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5ª del CP , visto lo actuado compartimos el criterio de la Juez 'a quo', ante la consignación por los acusados, con caráter previo al inicio del juicio, de la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil por el delito de estafa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, lo que determinó que dicha atenuante fuese incluida en las conclusiones definitivas sostenidas por el Ministerio Público.

En orden a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, del art. 21.7ª en relación con la 6ª del mismo art. del CP , ha de darse igual pronunciamiento en ésta que en la circunstancia anterior, debiendo mantenerse también su concurrencia en esta alzada como una atenuante simple, teniendo en cuenta la duración de la causa pese a no ser considerada compleja la misma.

Por tanto, los motivos esgrimidos por los apelantes respecto a estas dos atenuantes no pueden ser acogidos.

NOVENO.-En virtud de todo ello, el recurso de apelación planteado por la Acusación Particular, ejercida por María Luisa y Gregorio también debe ser desestimado.

DÉCIMO.-Pese a la desestimación de las apelaciones deducidas, no se hace, no obstante, expresa condena de las costas causadas, que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos, por un lado, por la representación procesal de Julia y de Benjamín , y, por otro lado, por la representación procesal de María Luisa y Gregorio , impugnaciones ambas formuladas contra la sentencia dictada con fecha 253 de noviembre de 2015, por la Ilma. Sra. Juez de Apopyo del Juez de Adscrpción Teritorial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 464/13, de las que deriva el presente Rollo nº 124/16, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.