Sentencia Penal Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 133/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
HUELVA
Rollo número: 133/2017
Procedimiento Abreviado número: 355/2016
Juzgado de lo Penal número 2
S E N T E N C I A
Iltmos. Magistrados:
D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES
Dª CARMEN ORLAND ESCAMEZ
D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS
En la Ciudad de Huelva a 30 de Junio de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Procedimiento
Abreviado número 355/2016 procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de esta Capital, en virtud de
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado, con fecha 25 de Enero de 2017 se dicto Sentencia en el presente procedimiento.



TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 7 de Febrero de 2017 por la que se tenía por formalizado el citado recurso y previo traslado a las demás partes personadas por la Procuradora Dª Míriam Rodríguez Suárez en nombre y representación de D. Olegario , asistido del Letrado D. Cristóbal Mora Salas se presentó escrito de Impugnación del recurso y por Diligencia de Ordenación de 23 de Febrero de 2017 se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose por esta Sección Primera Vista del recurso para el día 21 de Junio de 2017.

II.- HECHOS PROBADOS Se reproducen en esta Segunda Instancia los declarados como tales en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, hoy Apelante, fundamenta su Único motivo de recurso en 'Incorrecta aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del C.P .' Y en el desarrollo de esta alegación se expone que 'la argumentación del Juzgador incurre en un error conceptual sobre el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar', pues 'si bien es cierto que la finalidad ultima de esta clase de penas o medidas es la protección de la victima, el delito no protege bienes jurídicos personales de esta sino que se caracteriza como una desobediencia o incumplimiento de un mandato judicial cualificado por el legislador precisamente para garantizar la seguridad de la victima'.

En este contexto tenemos que señalar en primer termino que no nos hallamos ante una Sentencia Absolutoria pues el acusado Olegario ha resultado condenado como autor de un delito de Quebrantamiento de Condena previsto y penado en el articulo 468.2 del Código Penal , por consiguiente su acción ha sido objeto del correspondiente reproche penal dándose pues cumplimiento al Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo que declara que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ', en el caso que nos ocupa no se ha excluido la punibilidad, el acusado ha sido condenado a la pena de de Siete Meses de Prisión y accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La Sentencia de Instancia acoge en sus Fundamentos de Derecho la Atenuante analógica 'por consentimiento de la persona protegida' siguiendo de manera literal la Resolución dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta de 27 de Mayo de 2014.

Se sostiene por el recurrente que 'lo que ahora se plantea/con este pronunciamiento/ encaja en el ámbito de la aplicación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no prevista en el Codigo Penal por la vía de la analogía del art. 21.7 CP .' pues dicho precepto 'da cabida a aquellas otras circunstancias no previstas pero que tengan análoga significación que las anteriores y conforme al sentido declarado en el Diccionario de la R.A. de la Lengua Española por 'significación' debe entenderse 'acción y efecto de significar o significarse. Significado. Importancia en cualquier orden y que por tanto 'la idea de significado parece aludir a aquellas otras circunstancias de similar fundamento que las expresamente previstas'.

En el texto de recurso se efectúa un análisis del fundamento de las Atenuantes previstas en los apartados 1 a 6 del referido articulo 21, clasificándolas en cuatro grupos, concluyendo que el supuesto del quebrantamiento consentido por la persona protegida 'es imposible encuadrarla' en esos grupos.

La materia pues ofrece pues un indudable interés tanto de carácter jurídico material como formal.



SEGUNDO.- Conceptuado el delito conforme a la teoría Analítica como acción, típica, antijurídica, culpable y punible, nos situamos en en amito de la culpabilidad.

Como es sabido toda imposición de pena exige no solo la realización de una acción u omisión típica y antijurídica sino que ademas es necesario la culpabilidad del autor, este concepto de culpabilidad añade un elemento más a la acción antijurídica de tal manera que la culpabilidad constituye la tercera categoría dogmática del delito y es entendida ésta desde el punto de vista formal como el juicio de reproche personal que formula el ordenamiento jurídico penal contra el autor de un hecho típico y antijurídico y en su acepción material la culpabilidad se estructura en dos conceptos esenciales, la imputabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad.

Desde esta perspectiva consideramos que la Sentencia a quo no vulnera ese mandato derivado del citado Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

En primer termino y desde un análisis meramente fáctico de la realidad, la cuestión que se debate nos aboca ante dos situaciones diferentes: a.- Cuando el quebrantamiento de la medida cautelar o de la pena se realiza contra la voluntad de la persona directamente afectada por la decisión, esto es, por la persona protegida.

b.- Cuando esa acción es el resultado bien de la iniciativa, bien de la colaboración, bien de la anuencia, del consentimiento de la victima.

Como exponíamos es pacifico declarar que en ambos supuestos resulta afectado el bien jurídico protegido en el tipo y que esa acción es merecedora del oportuno reproche penal mas la divergencia nace y se suscita cuando nos planteamos si desde el ámbito de la culpabilidad, esa acción debe ser objeto de igual reprochabilidad, desde la perspectiva meramente social es claro que no se valora de igual modo esas dos clases de acciones, no es lo mismo para la Sociedad que el sujeto activo quebrante esa obligación por su única voluntad, que ese quebrantamiento constituya una expresión de voluntad consentida. El problema se plantea cuando se pretende trasponer esa concepción social en el ordenamiento jurídico penal, es decir, si para el Derecho Penal debe ser o no irrelevante ese consentimiento, es de insistir no desde el angulo de la tipicidad y antijuridicidad sino de la culpabilidad.

Esta Sala partiendo de los Principios que inspiran este Derecho concluye que esta primera cuestión debe resolverse en sentido afirmativo, no debe otorgarse igual tratamiento punitivo en esos casos, mas con ello no hemos resuelto el debate, pues ciertamente como argumenta el Ministerio Fiscal, qué encaje, dónde se subsume esa conclusión.

En la tesis seguida por la Sentencia se resuelve la discusión al amparo del articulo 21.7, como circunstancia atenuante analógica.

No deja de asistir la razón a la Acusación Publica cuando nos propone que no sigamos dicha tesis desde el análisis gramatical del concepto 'significación de la anteriores' que se emplea en el precepto y aun reconociendo el evidente interés que suscita el ofrecido estudio del fundamento de las atenuantes comprendidas entre los apartados 1 a 6 y que se han clasificados en cuatro grupos, consideramos, que en definitiva, estas circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal constituyen el necesario medio para individualizar la pena, como se recoge por la doctrina científica, mediante ellas se concreta el 'nivel de culpabilidad' o en términos de la sala 2ª del T.S., Sentencia de 1 de Marzo de 2011 , constituyen una clausula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad.

Y es cierto también que dicha Sala en ocasiones ha declarado que esa analogía solo es admisible con relación a las concretas circunstancias que se refieren en el propio precepto, pero también se ha declarado que pueden serlo por referencia a las especificas atenuaciones que se formulan en la parte especial, Auto de fecha 7 de Junio de 2007, y decididamente optamos por este segundo criterio, como argumento de carácter histórico se recoge en la Sentencia criticada, que la Atenuante de Dilaciones Indebidas que ha obtenido carta de naturaleza legal tuvo su precedente en su configuración como circunstancia atenuante analógica pero sin referencia a ninguna concreta de las previstas, sino con fundamento, precisamente, en constituir una consecuencia del Principio de culpabilidad, dado que las consecuencias del delito deben ser proporcionadas a la gravedad de la culpabilidad.

Compartimos plenamente la aseveración de que esta analogía no puede referirse exclusivamente a aspectos formales o nominales o de similitud formal o morfológica de esas otras circunstancias sino que debe residenciarse en razones intrínsecas entre la conducta apreciada y la definida en el catalogo del Código Penal y que legitiman la reducción de pena y de esta manera llegamos a la conclusión de que este consentimiento libremente emitido por la persona en cuyo favor se dicta la medida o pena debe necesariamente tener un efecto en la determinación, en la individualización de la pena, pues ese consentimiento así emitido tiene una significación análoga a las previstas en el articulo 21 e incluso como también se recoge en la Resolución a quo con especificas atenuaciones de la parte especial como sucede en materia de Lesiones.

Por todo lo anteriormente expuesto confirmamos íntegramente la Sentencia combatida.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Capital en fecha 25 de Enero de 2017 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.