Sentencia Penal Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2522/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0014668
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2522/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 397/2017
Apelante: Dña. Amparo
Procurador Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
Letrado D. LUIS ALBERTO CORDOBA ILLESCAS
Apelado: D. Melchor
Procurador Dña. DELIA LEON ALONSO
Letrado D. JUAN CARLOS CASTRO MARTIN
S E N T E N C I A Nº 204/2018
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio rápido 397/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, por un
presunto delito de maltrato familiar y amenazas en el ámbito familiar, contra Melchor representado por la
Procuradora de los Tribunales Delia León Alonso y defendido por el Letrado Juan Carlos Castro Martín.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal Enel ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Amparo representada por la Procuradora de los Tribunales Analia
Eufemia Ojeda Valdez y defendida por el Letrado Luis Alberto Córdoba Illescas.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 30 de octubre de 2017, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que el día l0 de octubre de 2017, sobre las 13:55 horas, en la calle Adarga de Alcalá de Henares, se produjo una discusión entre Melchor , mayor de edad, rumano y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y su pareja sentimental Amparo en el curso de la cual e1 Sr. Melchor propinó a la Sra. Amparo un codazo en la boca.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Amparo padeció lesiones consistentes en contusión en labio con erosión en cara interna que precisaron de una única asistencia facultativa, tardando en sanar cuatro días no impeditivo para sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditado que desde el 30 de agosto de 2017 el Sr. Melchor enviara a la Sra. Amparo mensajes amedrentadores a través de la aplicación Whatsapp desde su número de teléfono NUM000 '.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'ABSUELVO A Melchor del DELITO DE AMENAZAS sobre Amparo de que había sido acusado.

Condeno a Melchor como autor de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR sobre Amparo del artículo 153.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE SEIS MESES DE DURACIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y UN DÍA, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Amparo , DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO A MENOS DE 500 METROS, Y DE COMUNICARSE CON ELLA, DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES.

Condeno a Melchor al pago de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Amparo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la absolución del acusado por el delito de amenazas al no haberse considerado probado en la sentencia que desde el 30 de agosto de 2017 el acusado enviara a la denunciante mensajes amedrentadores a través de la aplicación whatsapp desde su terminal móvil con número NUM000 , así como error en la individualización de la pena en cuanto a la imposición de seis meses de prisión por el delito de lesiones en el ámbito familiar, solicitando que la pena a imponer fuera de un año por la gravedad de los hechos cometidos, solicitando que se le condenara como autor de un delito continuado de amenazas a la pena de un año de prisión y a la pena de un año de prisión por el delito de amenazas El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado interesando la revocación de la resolución impugnada y la imposición de la pena interesada en su escrito de acusación, considerando que las amenazas constaban y habían sido transcritas en el procedimiento, sin que por la defensa del investigado se hubieran puesto en duda antes de la finalización de la instrucción, conformándose con la misma, por lo que si no se efectuó la impugnación, solicitando prueba o la transformación del procedimiento en Diligencias previas para la realización de la prueba pericial, se causaría indefensión a la otra parte, invalidando una prueba con la apariencia de ser válida y lícita, salvo que se sostenga la solución, que sin haber sido impugnada por nadie, ni solicitada prueba pericial, deba sistemáticamente realizarse una prueba pericial de no manipulación cada vez que se aporte un mensaje de whatsapp.

La defensa del acusado impugnó el recurso interpuesto pues la Juzgadora le absolvió del delito de amenazas no solo por el relato disperso y ambiguo de la denunciante y por las versiones contradictorias, sino por la ausencia de corroboraciones periféricas del relato incriminador, dado que las transcripciones de los mensajes fueron solo los del terminal de la denunciante, no los del teléfono denunciado, sobre los que ningún peritaje se ha efectuado, siendo su manipulación sencilla y sin dejar rastro; en cuanto a la pena impuesta por el delito de lesiones considera que se ha hecho conforme a las previsiones legales dado que al no concurrir agravantes ni atenuantes podía imponerse en la extensión que se considerara procedente.



SEGUNDO .-. El recurso planteado por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se basa error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador que ha llevado a no considerar probados los hechos que pudieran ser constitutivos del delito de amenazas por el que se formuló acusación, junto al de lesiones por el que si resultó condenado, y al respecto debe plantearse la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria cuando como motivo de un recurso se alega la disconformidad de la acusación con el razonamiento recogido en la sentencia.

La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ). Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando: a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ). La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero , entre otras muchas, donde(...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , etc. ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,'sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

En el mismo sentido, véase la STS nº 58/2017, de 7 de febrero , FFDD segundo a sexto, de aplicación a las sentencias de la Audiencia Provincial cuando resuelven recursos contra sentencia absolutorias.

Finalmente, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el vigente art. 792.2 de la LECrim , que recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular, establece lo siguiente: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

En el presente caso, no se solicita en el recurso la nulidad de la sentencia apelada conforme a lo dispuesto en el vigente artículo 790.2 LECrim , donde se prevé la posibilidad de pedir 'la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente...' y se establece que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



TERCERO .- En este caso se formulaba acusación al considerarse que el acusado había remitido a la denunciante el día 30 de agosto de 2017, entre las 16:18 y las 23:20:hs., mensajes instantáneos de contenido amenazante, los cuales no se consideraron probados por la Juzgadora que hubieran sido remitidos por el acusado razonando que la perjudicada realiza un relato disperso y ambiguo sobre la data de su producción, limitándose a referirse a las transcripciones efectuadas y a la grabaciones efectuadas, pero que dichas transcripciones de lo visionado en pantalla por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado instructor resultan insuficientes para alzarse corno plena prueba incriminatoria ante la total ausencia de su cotejo pericial; que en la citada diligencia de transcripción de los mensajes se hace constar que los transcritos son los recibidos, y no se refleja que se haya realizado una transcripción de la conversación íntegra, privándose con ello del contexto preciso para su valoración; y en cuanto a las grabaciones de audio aludidas en el CD unido al fo lio 68, no ha sido posible reproducir las mismas, de manera que se privan de toda prueba a través de ellas.

Estos razonamientos se comparten en esta alzada puesto que, negado por el investigado en instrucción que hubiera remitido los mensajes que habían sido transcritos, las acusaciones debieron haber extremado su diligencia en la proposición de la práctica de diligencias sobre la prueba de los mismas, no correspondiéndole al investigado solicitar la práctica de diligencias para probar que esos mensajes no fueron enviados por el, sino a las acusaciones despejar cualquier posibilidad de que pudiera dudarse que así fue como pudiera ser la exhibición del teléfono voluntariamente por el investigado o su intervención en caso de negativa, para la comprobación bien del contenido de la conversación con la denunciante, bien de su borrado e incluso la práctica de la pericial para la recuperación de los archivos que se hubieran eliminado del teléfono móvil, pues contrariamente a lo informado por el Ministerio Fiscal en su recurso, negada por el investigado la remisión de los mensajes, cuya autoría le puede suponer la imposición de una sanción penal, deben practicarse cuantas diligencias o pruebas sean precisas para evitar que surjan dudas en el Juzgador que, por aplicación del principio in dubio pro reo, conduzcan al dictado de una sentencia absolutoria.

Como se recuerda en la STS 300/2015 de 19 de mayo de 2015 , 'la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

El principio de inmediación en la práctica de la prueba impide que el tribunal de apelación sustituya la percepción de la juez que ha presenciado su práctica, efectuándose una valoración de la prueba personal cuya valoración no resulta arbitraria ni ilógica; siendo evidente que ante la duda que surgió en el juzgador de instancia, se impuso la absolución, en aplicación del principio in dubio pro reo que rige el proceso penal, principio que obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, resultando vulnerado y con él el derecho a la presunción de inocencia 'cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito' ( STS nº 383/2010, de 5 de mayo ).



CUARTO .- El segundo motivo del recurso de apelación, exclusivo de la acusación particular, va referido a la extensión de la pena impuesta por el delito de lesiones previsto en el art.153.1 del Código penal , que sí se consideró probado. Este precepto prevé una pena de 'prisión de seis meses a un año' y por no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes el art.66.6.ªCP establece que se 'aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. La competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria; por lo que habiendo razonado la Juzgadora que la pena se impone en el mínimo legalmente previsto en atención al contexto en que se produjeron los hechos, la levedad del golpe propinado, el lugar de comisión de los hechos y la escasa entidad de las lesiones causadas, la sentencia debe confirmarse pues los argumentos se consideran razonables y acordes con el principio de proporcionalidad.



QUINTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amparo , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, en el Juicio rápido 397/2017, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el art.847.LECR .

Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos, Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.