Sentencia Penal Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 31/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN Nº 21 PENAL
ROLLO DE APELACIÓN Nº 31/2019
ROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 210/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MANRESA
S E N T E N C I A Nº 204/19
Ilmos Sres.
D. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
D. LUIS BELESTÁ SEGURA
En Barcelona, a 16 de septiembre de 2019.
Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 31/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Penal número 3 de MANRESA, en Procedimiento Abreviado número 210/2018, en fecha 5 de
diciembre de 2018 contra el acusado Aureliano , en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Sra. Lourdes Rodríguez Cuadra y defendido por el Letrado Sr. Víctor Ignacio Deosdad Crespo, y
por presunto delito de receptación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Aureliano (provisto de NIE Nº NUM000 ) como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto en el art 298 1 y 2 del Codigo Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas del proceso si las hubiere.

Conforme al art. 89.1 del C. Penal la pena se sustituirá por al expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por tiempo de CINCO AÑOS, atendida la duración de la pena solicitada y circunstancias concurrentes.

Asimismo con arreglo a la disp. Adic. 17ª, párrafo segundo de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, firme que sea la presente, se procederá al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes. Asimismo en el supuesto de que el pando no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se procederá con arreglo al art. 89.8 del C. Penal al ingreso del mismo en un centro de internamiento de extranjeros, a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible, y, en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 de la L. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días.'

SEGUNDO.- Que Aureliano , por medio de su representación y defensa en autos, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.



TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.



CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual queda redactado como sigue: ' Aureliano , natural de Marruecos, con NIE NUM000 , que se encuentra en España en situación irregular y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, adquirió de terceras personas un teléfono móvil marca Sony Xperia M4 con IMEI nº NUM001 , con conocimiento de que procedía de un hecho ilícito.

Este hecho había sido denunciado por Cornelio en cuanto el día 7 de agosto de 2016, sobre las 3 horas, personas desconocidas le habían abordado en la calle Llusá de Manresa, le habían golpeado y le habían sustraído el teléfono móvil.

Esa madrugada, ofreció a Edmundo , el teléfono móvil sustraído en venta por precio no determinado. El Sr.

Edmundo lo tuvo unos días y luego lo devolvió.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de Aureliano se funda en vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Alude a que el acusado no acudió al plenario y que de la testifical practicada no se desprende que tuviera conocimiento de la procedencia ilícita del teléfono móvil en cuestión. Asimismo, estima desproporcionada la pena impuesta.

Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal quien ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- En el caso presente pese a que la Sala, por razones de legalidad que a continución se expondrán, sí aprecia error en la valoración de la prueba, los hechos declarados probados se apoyan en medios de prueba practicados en el acto de juicio oral.

La Sentencia apelada fundamenta la declaración de hechos probados en los siguientes medios de prueba: a) declaración del acusado en sede de instrucción que no fue introducida en el plenario conforme a la art. 730 de la Lecrim sino mencionada en su informe por el Ministerio Fiscal; b) testimonio de la Sr. Cornelio , propietaria del teléfono y que dio cuenta de cómo fue asaltado por varios individuos que le golpearon en la cabeza y se despertó en el hospital y que le había desaparecido su teléfono; c) declaración del Sr. Edmundo quien dijo que el acusado, esa madrugada, le ofreció un teléfono móvil para comprar y que se lo quedara unos días para probarlo, al cabo de los cuales se lo devolvió.

De tales medios de prueba, estima la Sala que el primero no se ajustó a condiciones de legalidad relativos a la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuciamiento Criminal ni de práctica de medios de prueba. Dicho precepto dispone la posibilidad de leer o reproducir en el acto de juicio oral, diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el acto de juicio oral. En este caso, ni tan siquiera se ha hecho uso de dicha posibilidad. Por el contrario, sin mención a tal precepto, se ha indicado por la acusación la procedencia de que fuera valorada la declaración prestada en sede de instrucción.

Sobre los requisitos y validez de la prueba practicada al amparo de dicho precepto hay numerosos pronunciamenos jurisprudenciales del Tribunal Supremo y que se refieren tanto a declaraciones testificales, como a la circunstancia que la declaración del coimputado o del imputado tampoco está excluida de dicho régimen.

Sobre los presupuestos de aplicación del artículo 730 Lecrim citamos, a título de ejemplo, la STS313/2016, de 14 de abril de 2016 que cita otras anteriores: ' La STS nº 1031/2013 de 12 de diciembre (LA LEY 231050/2013) decía: La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) . con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional.

Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 (LA LEY 13274/2005) , 12/2002 (LA LEY 3032/2002) , 209/2001 (LA LEY 8781/2001) ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 (LA LEY 3032/2002) , 187/2003 (LA LEY 10387/2004) , 1/2006 (LA LEY 161/2006) ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.' En cuanto a la aplicabilidad del régimen del 730 Lecrim a declaraciones de imputados-acusados, también el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido favorable en casos de lectura de declaraciones de coacusados con efectos incriminatorios. A título de ejemplo citamos la STS 367/14, de 13 de mayo de 2014, que desarrolla doctrina sobre la imposibilidad de valorar declaraciones policiales de testigos y coimputados, pero sí cuando se trata de declaraciones ante la autoridad judicial y con posibilidad de contradicción. En relación a los acusados, el supuesto que se contempla es el relativo a la lectura de declaraciones de coimputados en sede de instrucción que, a la fecha de juicio oral, se encuentran en situación de busca y captura y no a disposición del juzgador.

Trasladado lo anterior al supuesto que se nos plantea, estimamos que no se dieron en el proceso los requisitos y presupuestos para la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que no cabía hablar de una situación de imposibilidad de reproducir la diligencia sumarial. En nuestro caso, la declaración del único acusado.

Al estar en trámite de procedimiento abreviado, y en la circunstancia de que al inicio de la vista el acusado, hoy recurrente, no había comparecido, el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 786.2 Lecrim. Interesó la celebración del juicio en su ausencia, lo que fue acordado en dicho sentido por la Juez de lo Penal. Decisión plenamente ajustada a la legalidad a la vista de la pena solicitada en el escrito de acusación, de que había sido advertido de esta posibilidad y de que había sido citado personalmente al juicio oral. Sin embargo, es del parecer de esta Sala que tal solicitud del Ministerio Fiscal y decisión de la Juez de lo Penal implica que no se pueda afirmar que se ha producido una situación de imposibilidad de reproducción que habilite la aplicación del artículo 730 Lecrim, en la medida en que para la parte acusadora, no es obligado instar la continuación del juicio oral a tenor del artículo 786.2 de la Lecrim. Es decir, la celebración del juicio en ausencia del acusado en el Procedimiento Abreviado cuando la pena solicitada es inferior a los dos años de prisión en una posibilidad procesal, que permite a la acusación sostenerla y que no afecta al derecho de defensa del acusado en la medida en que está previamente advertido de la misma. Pero no es una obligación legal, de forma que si la parte acusadora estima necesaria la declaración del acusado para la conformación del conjunto de medios de prueba debe agotar todas las posibilidades que le da el ordenamiento jurídico. Así, cabía la busca y captura del acusado para asegurar su presencia en el juicio y pretender su interrogatorio. Sólo con dicha presencia, y habiendo agotado todas las posibilidades legale, cabría bien hacer ver contradicción vía art. 714 de la Lecrim. Pero, de la misma forma que para la lectura de una declaración testifical será necesario que el Tribunal razonablemente haya intentado la localización del testigo, para lo cual lo usual será un oficio policial para su localización, también cabe exigir una mínima actividad similar en cuando del acusado se trata. Por ello, concluimos que no debió ser valorada la declaración sumarial del acusado como fuente de prueba.

En todo caso, lo que no cabe es la valoración de medios de prueba pesonal no practicados a presencia del juzgador que dicta la sentencia condenatoria, como ha sucedido en el presente caso. Se produce una evidente quiebra de las mínimas garantías del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto la condena se base en fuentes de prueba obtenidas en el juicio y bajo los principios de inmediación y contradicción. Insistimos, podría haber resultado legalmente cuestionable el uso del mecanismo del artículo 730 de la Lecrim. Pero, proceder al margen del precepto, así como también, si es que se estimara posible, del artículo 714 Lecrim. inhabilita a cualquier declaración en otra fase del procedimiento para constituir fuente de prueba en el acto de juicio oral.



TERCERO.- La cuestión es si, excluida la declaración del acusado, concurren otros medios de prueba que sustenten la declaración de hechos probados.

En este caso, se considera hecho probado la sustracción del teléfono móvil en el marco de un hecho delictivo.

También la posesión de dicho objeto y el ofrecimiento al Sr. Edmundo en la misma noche de los hechos y apenas dos o tres horas después. Dicho ofrecimiento habría sido informal.

Los requisitos del delito de receptación son ( STS 429/16, de 19 de mayo): a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Es un delito necesariamente doloso, que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.

Recuerdan la STS 57/2009 de 2 de febrero (LA LEY 3345/2009) ; 448/2009 (LA LEY 67205/2009) de 24 de abril o 476/2012 de 12 de junio (LA LEY 78432/2012) con expresa referencia a otros precedentes de esta Sala, que al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas. Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

Ese conocimiento no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el 'nomen iuris' que se le atribuye, pero si su rango de delito. No basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma que, como hecho psicológico ha de inferirse por hechos externos.

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, y con independencia de las manifestaciones del acusado en sede de instrucción, se tiene constancia, a partir de la testifical, de que el teléfono en cuestión tuvo que haber llegado a posesión del acusado apenas una o dos horas después del robo y en plena madrugada, pues el testigo sitúa el hecho hacia las 3 horas, y el Sr. Edmundo indicó que le esperó a la salida del trabajo sobre las 5 horas.

De forma que el acusado se hizo con el objeto necesariamente fuera de todo horario comercial y de cualquier cauce ordinario de adquisición. Además, sin ninguna constancia o envoltorio, etc. Asimismo, lo ofreció por precio no concretado e, incluso, dejó que lo tuviera el testigo durante varios días. Todo ello permite inferir vía indiciaria que necesarimente conocía la procedencia ilícita del objeto, pues así se comprende cierta 'prisa' en quitarse el teléfono de encima. De ahí que exista en la causa, fuente de prueba personal en el juicio oral que permite inferior con certeza la realidad de los hechos que se han declarado probados.



CUARTO.- Asiste la razón al recurrente en lo que a la determinación de la pena se refiere.

Dice el artículo 298 del Código Penal: '1. El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Se impondrá una pena de uno a tres años de prisión en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

b) Cuando se trate de cosas de primera necesidad, conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico o de servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, productos agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención.

c) Cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos receptados o a los perjuicios que previsiblemente hubiera causado su sustracción.

2. Estas penas se impondrán en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.' Atendidos los hechos probados estamos ante un tipo básico del párrafo primero del apartado uno, que prevé la pena de seis meses a dos años. El teléfono móvil no encaja en los supuestos agravados del párrafo segundo del art. 298.1 del Código Penal. Y los hechos probados en cuanto el acusado se limitó a ofrecer en venta y luego prestar por unos días el teléfono al testigo tienen también difícil encaje en el concepto de 'tráfico', que tiene una connotación de actividad continuada o sostenida en el tiempo que no se corresponde con el hecho puntual que resulta del presente juicio. Por lo tanto, estimamos que la pena a imponer es la de seis meses a dos años de prisión sin ninguna agravación. Visto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, así como el escaso valor atribuido al objeto receptado, estamos ante un supuesto de escasa entidad que no justifica apartarse el mínimo legal. Procede, en consecuencia, la imposición de la pena de seis meses de prisión.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano , contra sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de MANRESA, en Procedimiento Abreviado nº 210/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, EN EL SENTIDO DE IMPONER LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.