Sentencia Penal Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 60/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
APELACIÓN ROLLO Nº 60/2018
origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE BARBATE (JUICIO POR
DELITOS LEVES Nº 101/2017)
S E N T E N C I A Nº 204 /2019
En la ciudad de Cádiz a 2 de julio de 2019
Visto por Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz,
en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta de esta audiencia desde el 6 de mayo
de 2019, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada
por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve y en el que es parte
apelante Segundo asistido de la letrada señora María del Carmen Periñán Guillén y siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª instancia e Instrucción número 2 de Barbate dictó sentencia de fecha de 16 de abril de 2018 en el juicio seguido por delito leve cuya parte dispositiva es como sigue : Debo absolver y absuelvo a Gabriela y Gloria , como autoras responsables del delito leve de amenazas objeto de este juicio, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Lo primero que debe aclararse, en orden a la adecuada resolución del presente recurso de apelación, es si resulta procedente la declaración de nulidad del acto del juicio oral para la transformación en diligencias previas ante la posible existencia de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del código penal.

A este respecto se comprueba cómo en el acta de declaración del perjudicado que obra al folio uno de las actuaciones, por el mismo se vino a denunciar que durante la tarde del día 2 de junio, mientras el dicente se encontraba en su vivienda junto a su hija de cinco años, doña Gloria entró por sorpresa en la vivienda acompañada de tres familiares, utilizando para entrar una copia de la llave de dicha vivienda . En el acto del juicio oral la letrada del ahora recurrente, que también firma el recurso de apelación interpuesto en esta segunda instancia, planteó con carácter previo la transformación en diligencias previas, toda vez que los hechos podrían ser constitutivos de delito del artículo 202 del código penal. La juez a quo optó por permitir desplegar la actividad probatoria en el acto del plenario y reservarse su decisión para una vez practicada la totalidad de la prueba, proceder procesal que quizá no sea el más oportuno desde el punto de vista práctico pero que legalmente tiene amparo por aplicación analógica del artículo 788.5 de la LECRIM en sede de procedimiento abreviado.

La juez a quo adoptó su decisión verbalmente en el sentido de no resultar procedente la transformación del procedimiento en diligencias previas por considerar que, aunque había existido un acuerdo verbal para la venta de la vivienda, por discrepancias en el precio resultó que finalmente no llegó a perfeccionarse el contrato , argumentando la juez a quo que ese acuerdo verbal que se materializó en la entrega de las llaves de la vivienda (para pequeñas reformas como pintura, amueblado,etc) se hacia depender del futuro perfeccionamiento cuando no la formalización de la escritura pública de la compraventa, la cual estaba prevista para pocos días después de dicha entrega de llaves, lo que en ningún caso otorgaba una verdadera posesión de la vivienda y mucho menos un título posesorio valido. Si bien es cierto que la letrada recurrente en apelación discrepa de tal posicionamiento, como se pone de manifiesto con las alegaciones formuladas en su recurso de apelación, lo que resulta incontestable es que esta resolución de apelación debe ser congruente con los pedimentos formulados por la recurrente, la cual en ningún momento solicita la declaración de nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral para su transformación en diligencias previas, declaración de nulidad que resulta un prius lógico para la transformación procedimental, al haberse desarrollado ya prueba plenaria en inmediación judicial y con todas las garantías sobre los mismos hechos.

El artículo 240.2 in fine de la LOPJ establece que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, si bien que deja a salvo los supuestos en los que se aprecie falta de competencia objetiva, cuál es el caso.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, no parece proporcionado ni racional ordenar la trasformación del procedimiento en diligencias previas toda vez que, independientemente de que consta formulada una demanda de desahucio por precario, es lo cierto que habida cuenta del sentido absolutorio de la sentencia dictada en la primera instancia, con total ausencia de hechos probados, y el desconocimiento que en supuestos litigiosos suele ser inherente al contenido cabal de los acuerdos verbales adoptados, amén del escaso tiempo transcurrido entre la entrega de las llaves de la vivienda y la fecha que aparece en el documento firmado el 3 de junio de 2017, en el que el futuro comprador se compromete a desocupar la vivienda caso de no llegar a formalizarse el contrato, resulta harto cuestionable que pueda hablarse en este caso de 'morada', elemento típico del delito de allanamiento de morada y con ello la más que discutible dación de los elementos típicos del delito de allanamiento de morada.



TERCERO.- Por lo demás, respecto de los delitos leves de amenazas objeto de encuesta judicial nos encontramos ante una sentencia absolutoria , cuya ratio decidendi estuvo centrada en la valoración de las aportaciones de medios de prueba de carácter personal, resultando jurídico-constitucionalmente inadmisible que en apelación sea sustituida por otra condenatoria, en virtud de una valoración alternativa de los mismos elementos de convicción, pues el segundo tribunal no ha tenido la oportunidad de escuchar por sí mismo y en régimen de contradicción las correspondientes declaraciones (SS del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 724/2016 de 28 Sep. y del TS n.º 670/2012, de 19 de julio (LA LEY 134905/2012), a partir de otras del Tribunal Constitucional , y también, en concreto, por la reciente n.º 105/2016, de 6 de junio (LA LEY 78697/2016) , del TC) .

Doctrina que gira en torno a la afirmación de que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuando el juzgado o tribunal de apelación o casación procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. Y ello porque el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, así como el debido al fundamental derecho de defensa, impide que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La vigencia de esta doctrina la encontramos también en el auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 417/2016 de 18 Feb. Muy clarificador y que nos dice ' Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002) , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 197/2002 (LA LEY 10012/2003) , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) , 189/2003 (LA LEY 10388/2004) , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004) , 200/2004 (LA LEY 10008/2005) , 178/2005 (LA LEY 13338/2005) , 181/2005 (LA LEY 13334/2005) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 202/2005 (LA LEY 13336/2005) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 309/2006 (LA LEY 154857/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) , 21/2009 (LA LEY 1729/2009) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 (LA LEY 83853/2012) , 1160/2011 (LA LEY 231937/2011) y 798/2011 (LA LEY 119775/2011) que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27). ' Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Segundo asistido de la letrada señora María del Carmen Periñán Guillén contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Barbate de fecha de 16 de abril de 2018 DEBO CONFIRMAR dicha resolución y sin que proceda hacer imposición de costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.