Sentencia Penal Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 32/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 204/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
D. PREVIAS: 403/2017
P. ABREV.: 38/2018
ROLLO SALA: 32/2019
En la ciudad de Almería a Veinte de Julio de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , seguida por delito de facilitamiento de la difusión de
pornografía infantil agravado por representar a menores víctimas de violencia física o sexual, contra el acusado
Victorio , nacido en DIRECCION001 (Salamanca) el día NUM000 de 1965, hijo de Jose Ángel y de Graciela
, titular de DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad
por esta causa de la que estuvo privado en calidad de detenido el día 18 de octubre de 2017, representado por
el Procurador Dª. José Román Bonilla y defendido por el Letrado D. Alfonso Mateo Berenguer. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTINEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de DIRECCION000 nº NUM002 , iniciadas el 16 de octubre de 2017, que trae causa del oficio policial del mismo Cuerpo nº NUM003 , que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 15 de julio en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de sus defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de utilización de menores para la distribución de material pornográfico agravado por representar a menores víctimas de violencia física, previsto y penado en los art. 189.1.b) y 189.2.c) del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 7 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y, de conformidad con el artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años y por el artículo 192.3 la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por término superior a cinco años al de la duración de la pena de prisión; el comiso del teléfono móvil intervenido y al pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado o, subsidiariamente, que los hechos constituyen un delito del art. 189.1.b) del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de un año de prisión.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que a raíz de una investigación de la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, derivada de una denuncia formulada por el Centro Nacional de Menores Desaparecidos y Explotados en Estados Unidos (cuyas siglas en inglés son NCMEC) se tuvo conocimiento de la existencia de una persona que había distribuido dos archivos jpg y un archivo MP4 que contenían pornografía infantil en la red social Facebook, por lo que se inició un operativo que detectó que el usuario que se hacia llamar Anibal , con ID de usuario DIRECCION002 (con el correo electrónico asociado DIRECCION003 ) subió y puso a disposición simultánea para satisfacer su ánimo libidinoso y el de otros usuarios, los archivos referidos de contenido sexual explícito relativo a menores de edad. El mismo hizo uso de la dirección IP NUM004 , sobre las 21:20 horas del día 24 de enero de 2017 y la dirección IP NUM005 sobre las 00:25 del día 25 de enero del mismo año.

Una vez obtenidos los correspondientes mandamientos judiciales que fueron autorizados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , la Policía Judicial pudo identificar al abonado al que le fueron asignadas las citadas direcciones IP, resultando ser la esposa del acusado Victorio , siendo la línea telefónica asociada - operada por Orange España- la NUM006 , por lo que la Fuerza actuante solicitó, que conocía de las actuaciones, las correspondientes autorizaciones de entrada y registro en el domicilio y el local propiedad del acusado, sitos respectivamente en CALLE000 nº NUM007 y AVENIDA000 nº NUM008 , NUM009 de la citada localidad, las cuales fueron realizadas en la mañana del 18 de octubre de 2017, en las que se intervino al acusado el teléfono móvil BQ, modelo Acuarius E-5, de doble tarjeta, con números de IMEI NUM010 y NUM011 que portaba Victorio entre sus pertenencias, en el que se verificó la existencia en la carpeta de galería de la aplicación 'whatsapp' de un vídeo en formato MP4 con denominación DIRECCION004 donde aparecía una menor de edad masturbándose.

Una vez remitido el citado terminal telefónico a la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, se realizó el volcado del móvil intervenido en el que se localizó, en la carpeta denominada 'Root/media/0/WhatsApp/Media/WhatsApp Video/Sent/' correspondiente a archivos de vídeo enviados por el usuario del terminal entre el 18 de diciembre de 2016 y el 1 de octubre de 2017, un total de 86 vídeos de contenido pornográfico en los que aparecen menores de edad de ambos sexos practicando diversos actos sexuales (masturbaciones, felaciones, penetraciones con adultos), que el acusado había compartido para satisfacer un ánimo lascivo entre grupos de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, en el que se incluye el enviado el 30 de enero de 2017 sobre las 19:29 horas (denominado DIRECCION005 ) con una duración de 5'13'', donde figura una menor edad inmovilizada para impedir su resistencia al ser atada con una cuerda por las muñecas y las rodillas, con la cabeza boca abajo formando un ángulo recto con el sofá, presionando su cara contra el cojín del mismo, sentándose un adulto sobre sus nalgas y penetrándola por la espalda sin que pueda moverse.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de facilitamiento de la difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el articulo 189.1.b) del Código Penal agravado por representar a menores víctimas de violencia física o sexual, conforme al art. 189.2.c) del mismo Cuerpo Legal.

El Código Penal, en la redacción introducida por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, establece cuál es la definición de pornografía infantil, proclamando que se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Como recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal.

La ley penal castiga tanto el acceso para uso propio como el acceso a sabiendas, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Respecto del elemento objetivo del tipo, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Como pone de relieve la STS numero 803/2010de 30 de septiembre, cuando aborda el estudio del delito definido en el artículo 189, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz - de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Las conductas descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico.

Indica el Tribunal Supremo que por material pornográfico podemos entender 'tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa.

En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010).

El subtipo agravado objeto de acusación por el Ministerio Público es el recogido en el art. 189.2.c) del C. Penal , a saber, cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual. Como señalan las ss. TS 588/2010 de 22 de junio y 1377/2011 de 19 de diciembre y 12/2015 de 20 de enero, dicho subtipo contempla de forma alternativa, dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra, convincente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo...etc) y en STS 1098/2010 de 13-12, se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de menores que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la 'simple' relación sexual con un o una menor de edad.



SEGUNDO.- Del expresado delito es autor el acusado con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haberlos perpetrado directa y personalmente, como acreditan las pruebas practicadas en la causa.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr.). El comportamiento del acusado consistió en distribuir a terceros, a través de la aplicación de mensajería instantánea 'whatsapp', el material de pornografía infantil que poseía en su teléfono móvil, en concreto ochenta y seis vídeos, tal y como se pone de manifiesto en el informe pericial elaborado por la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica que consta incorporado a los folios 80 y ss. de la causa, que fue ratificado en el plenario por la funcionaria que lo confeccionó, quien explicó que, tras analizar el teléfono móvil del acusado, el cual le fue intervenido en el curso de la entrada y registro autorizada judicialmente, se hallaron en la carpeta 'Root/media/0/WhatsApp/Media/WhatsApp Video/Sent/' 86 archivos de vídeo enviados a otros usuarios de la aplicación entre el 18 de diciembre de 2016 y el 1 de octubre de 2017 con secuencias en las que aparecen menores de edad desnudos realizando masturbaciones, felaciones y penetraciones con adultos.

El material compartido con terceros no identificados es claramente pornografía infantil, en tanto se ve a niños/ niñas, menores de edad, posando desnudos o semidesnudos y en algunos casos, manteniendo relaciones sexuales con otros menores o con adultos y la difusión se ha producido en multitud de ocasiones, a través de whatsapp. Ello desvirtúa la tesis defensiva del acusado según la cual habría enviado los archivos sin llegar a visionarlos y desconociendo que contenían pornografía infantil pues se trata de nada menos que de 86 vídeos que compartió en un periodo dilatado (diez meses) y, como admitió expresamente el acusado en el plenario, los recibió de grupos de whatssap a los que pertenecía, dedicados al intercambio de pornografía que incluían en muchas ocasiones secuencias de menores en actitudes manifiestamente sexuales y aunque afirmó que no le interesaban esos contenidos, no solo no los eliminó sino que los reenvió a terceros, contribuyendo decisivamente a su difusión. En todo caso, como anteriormente se indicó, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el dolo, como elemento subjetivo del tipo, no necesariamente ha de ser directo sino que es suficiente el dolo eventual, consistente en que el sujeto actúa con conocimiento de la previsibilidad de que el reenvío de vídeos, incluso aunque no hayan sido previamente visionados por él como infructuosamente sostiene el acusado, permite el acceso a terceras personas del material pornográfico obtenido.

En cuanto al subtipo agravado del art. 189.2.c) del C. Penal, enarbolado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, la acción típica consistente en que el material pornográfico represente a menores que sean víctimas de violencia física o sexual aparece plenamente realizada en el caso enjuiciado en uno de los videos compartidos por el acusado, en concreto el denominado DIRECCION005 enviado el 30 de enero de 2017 sobre las 19:29 horas con una duración de 5'13'', que figura en un dispositivo de almacenamiento masivo (pendrive) unido al folio 103 de las actuaciones, remitido por la unidad policial que cumplimentó el dictamen pericial del teléfono intervenido y que fue reproducido en el acto del plenario, vídeo en el que aparece una chica menor edad atada con una cuerda por las muñecas y las rodillas, con la cabeza boca abajo formando un ángulo recto con el sofá, presionando su cara contra el cojín del mismo, sentándose un adulto sobre sus nalgas y penetrándola por la espalda sin que pueda moverse, siendo por tanto una situación en que se somete a una menor a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparables a una violación, que colman las exigencias típicas del subtipo agravado que, como apunta la jurisprudencia anteriormente enunciada, requiere un especial sometimiento e inmovilización que exceda de la 'simple' relación sexual con un/a menor.



TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, que ni siquiera fue alegada por ninguna de las partes.

Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3- 01), se estima adecuado imponer al acusado por el delito de facilitamiento de la difusión de pornografía infantil agravado por representar a menores víctimas de violencia física o sexual, la pena de seis años de prisión, situada dentro de la mitad inferior señalada en el tipo penal previsto en el art. 189.2 del Código Penal, sin que proceda la imposición del mínimo legal habida cuenta la reiteración en el envío de material pornográfico (86 videos compartidos) durante un periodo dilatado de tiempo (diez meses).

Dicha pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.), así como la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de nueve años, pena de preceptiva imposición por ministerio del art. 192.3 del C. Penal que cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad y que es la mínima legalmente establecida (tres años sobre la condena de prisión).

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el 106 del Código Penal, tratándose de un delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo límite máximo supera los cinco años (art. 33.2), es preceptivo imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante los seis años siguientes al total cumplimiento de la pena de prisión, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con el art. 127 del Código Penal, procede el decomiso del teléfono móvil intervenido al acusado.



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victorio como autor criminalmente responsable de un delito de facilitamiento de ladifusión de pornografía infantil agravado por representar a menores víctimas de violencia física o sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de nueve años, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad, y al pago de las COSTAS procesales causadas.

Imponemos igualmente al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA, para su cumplimento posterior a la pena privativa de libertad, por un periodo de SEIS AÑOS, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Se acuerda el DECOMISO del teléfono móvil intervenido al acusado.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.