Sentencia Penal Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 51/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 51/2020

Procedimiento Abreviado núm. 439/2017

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sra. VANESA RIVA ANIÉS

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a Treinta de Abril de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de hurto, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de los acusados Bartolomé y Candida, contra la sentencia dictada en los mismos el día 23-10-2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Bienvenido como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA FAUNA PROTEGIDA por imprudencia grave del art.334.1 º y 3º CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de 4 meses a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, a dos años de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la actividad de caza y dos años de inhabilitación para el ejercicio del derecho de caza, junto con el abono de las costas.

Que debo condenar y condeno a Candida como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA FAUNA PROTEGIDA por imprudencia grave del art.334.1 º y 3º CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de 4 meses a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, a dos años de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la actividad de caza y dos años de inhabilitación para el ejercicio del derecho de caza, junto con el abono de las costas.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 28-2-2020, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-Esta resolución no se ha podido notificar con anterioridad en virtud de lo acordado en el Real Decreto aprobado el 14-3-2020 por el Consejo de Ministros, de suspensión de los plazos procesales en todos los procedimientos judiciales, en relación a la pandemia de coronavirus COVID-19, por el que se declaró el estado de alarma en España y mientras se mantuvo ésta tras la prórroga decretada.

VISTO,siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: Ha resultado probado que el acusado Bartolomé adquirió el 3 de marzo de 2.016 por medio de un portal de internet una lechuza común por un valor de 70 euros, con la finalidad de exponerla en un aparador del negocio que comparte con la acusada, Candida, por decisión de ambos, y con finalidad decorativa, dado que la temática del local era del mundo fantástico de HARRY POTTER.

En fecha 15-04-2.016 los agentes rurales descubrieron en el escaparate del local PUDDING COFFE SHOP situado en la Av. Diagonal nº 513 de Barcelona una jaula en cuyo interior se encontraba un ejemplar taxidermiado de lechuza común, según resultó de la pericial practicada.

La lechuza común es una ave protegida por el DLegislativo 2/2008 de 15 de abril de la Generalitat, y está incluida en el RD 139/2011 de 4 de febrero, de especies silvestres en régimen de protección especial, siendo aves protegidas por el Convenio de BERNA DE 19-09-1979, DE APLICACIÓN EN España desde 1-10-1986, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y 92/43 CEE, por la Ley española de Patrimonio natural y biodiversidad de 13-12-2007, por la Llei de protección animal de la Generalitat de 4-03-1.998 estando prohibida sin excepción alguna la posesión, tráfico, retención, caza, captura y muerte de las mismas.

Los agentes rurales acudieron en fecha 18-03-16 al citado local sin que los acusados pudieran aportar la necesaria autorización administrativa para la posesión del ejemplar protegido.

En fecha 7/09/16 se les abrió un expediente sancionador por estos hechos, imponiéndoles una multa de 400 euros por la comisión de una infracción administrativa grave tipificada en el art.44.3 r) del DLegislativo 2/2008 de 15 abril por el que se aprueba el TR de la Llei de protección dels animals, y el decomiso del animal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) indebida aplicación del art. 334. 1º y 3º CP, dado que los hechos probados recogen una infracción administrativa grave tipificada en el art. 44.3 r) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, tal y como ya se realizó por vía administrativa y por los mismos hechos se les impuso una sanción de 401 euros. No hay una gravedad añadida ni pun plus de suficiente entidad para ser sancionados por la vía penal. No se cumplen los requisitos del tipo penal al no haberse puesto en peligro grave la especie de lechuza común. Se trataba de una sola ave que permaneció expuesta en un aparador de una cafetería con finalidad decorativa, por ser el local de temática de Harry Potter. Actuaron siempre con el convencimiento de la ilicitud de la compra, como demuestra el hecho de que colocaran la lechuza disecada en el aparador de la cafetería que podría comportar un error de prohibición invencible. Se trata de un único ejemplar disecado que era del padre de la vendedora con el único fin de decorar una cafetería. El derecho penal tiene un carácter fragmentario y es derecho subsidiaria como ultima ratio que opera como el orden jurídico no puede sr preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drástica que la sanción penal; b) vulneración del principio non bis in idem al haber sido ya sancionado por vía administrativa los mismos hechos; c) error de prohibición invencible al desconocer absolutamente los acusados -de nacionalidad inglesa- que la lechuza que compraron fuera una lechuza de la especie concreta 'lechuza común' y que esta especie estuviera protegida. Los agentes rurales declararon que en efecto hay muchas especies distintas de lechuzas y que solo algunas están incluidas en el listado de aves protegidas. Solo las de especies de lechuza común y majorera están incluidas, de manera que todas las restantes -hay muchas especies- están protegidas; d) inexistencia de imprudencia grave, al no haber infracción del deber objetivo de cuidado, sin existir una previsibilidad del riesgo, atendidas las circunstancias en las que se produjo la compra y e) inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP al haber estado paralizado dos años en el juzgado de lo penal, rebajando dos grados la pena.

Solicitan la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para los mismos o subsidiariamente con la concurrencia de la atenuante solicitada imponiendo una pena de 1 mes de multa a razón de 5 euros diarios o de 2 meses a razón de 5 euros diarios y se reste los 401 euros ya sufragados.

SEGUNDO.-En el primer motivo jurídico se defiende la indebida aplicación del art. 334. 1º y 3º CP, dado que los hechos probados recogen una infracción administrativa grave tipificada en el art. 44.3 r) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril.

El art. 334.1 CP en su modalidad de imprudencia grave del apartado 3 expresamente dice 'Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general:

a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre;

b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o,

c) realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración.

La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.

3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa de cuatro a ocho meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de tres meses a dos años'.

La Juzgadora condena a los acusados -de nacionalidad inglesa- por un delito contra la fauna protegida al tratarse de la adquisición y posesión de una 'lechuza común' que es un ave protegida. Y, considera que dicha adquisición se realizó por imprudencia grave al no haber adoptado, previo a su adquisición, la más mínima de las diligencias ni información sobre la adquisición y la tenencia de si una ave silvestre estaba o no permitida en la legislación española, ni si se trataba de una ave protegida.

El bien jurídico-penal especialmente protegido del tipo penal aplicado art. 334.1 CP es la supervivencia de la fauna cuya protección es necesaria para el mantenimiento de la biodiversidad y, en consecuencia, del equilibrio del ecosistema

Efectivamente es cierto que dicha conducta también puede ser constitutiva de sanción administrativa y, por dicha razón fue tramitado en dicha vía un expediente por el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, ignorándose porque no se suspendió a partir de la tramitación del procedimiento penal, culminando con una sanción de 401 euros impuesta en Resolución de fecha 6-9-2016 (f. 46 y 47 del rollo de Sala); resolución a la que se alude en la sentencia recurrida.

Es correcta jurídicamente la desestimación del 'nen bis in idem' que realiza la Juzgadora: la existencia de una sanción administrativa previa no es óbice para la condena penal, al tener esta última carácter preferente, debiéndose deducir de la cuantía de la multa impuesta la cuantía de la sanción administrativa previa.

En esencia dicho principio significa la imposibilidad de que, por unos mismos hechos, pueda una misma persona ser sancionada dos veces. El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio en diversas sentencias. En la STC 77/83, se declara la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la de los Tribunales, lo que se manifiesta en que aquélla no puede actuar mientras no lo hayan hecho éstos, cuando se trate de conductas que puedan ser constitutivas de delito o falta, y que, cuando actúe 'a posteriori', ha de respetar el planteamiento fáctico realizado por los tribunales, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE.

En la STC 159/85, se reconoce que no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes, pero en todo caso impide que por autoridades del mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta. En la STC 2/03, que modifica la doctrina de la STC 77/99, declara que si ha recaído una sanción administrativa previa a una condena penal, de la pena impuesta habrán de deducirse las cantidades dinerarias y el tiempo de privación de derechos sufridos en vía administrativa.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, declara, en esta materia, lo siguiente: 'desde la perspectiva del principio 'non bis in idem', en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme de esta Sala Casacional, y también la del Tribunal Constitucional, como inmediatamente comprobaremos.

En conclusión, la Juzgadora acierta en su fundamento jurídico primero al analizar dicha cuestión y resolverla en la forma antedicha.

Sin embargo, una vez sentada dicha doctrina, lo cierto es que en aquellas conductas que pueden ser subsumibles en el ámbito de la sanción penal y la administrativa, requieren una especial motivación a la hora de delimitar la aplicación de una u otra vía. Y, en el presente caso la delimitación entre una y otra esfera se encuentra en el hecho de que la tipicidad requiere la constancia objetiva de que la especie esté amenazada o en peligro de extinción, no siendo suficiente su inclusión en un catálogo administrativo de especies amenazadas ( SSTS 29-11-01; 8-2-00).

La Jurisprudencia de algunas Audiencias Provinciales tienen también en cuenta como criterios de distinción entre los dos ámbitos que la conducta haya creado una situación de peligro grave y también el principio de proporcionalidad. La Sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 8-10-2018 dice 'no todo incumplimiento normativa en esta materia es constitutivo de un delito, existiendo infracciones que solo han de quedar enmarcadas en el ámbito administrativo'.En este mismo sentido, se pronuncia también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, de fecha 23-3-2019, en la que en un supuesto de fauna similar al que nos ocupa, absuelve al acusado por no tener relevancia penal los hechos, indicando que el bien jurídico protegido del delito previsto en el art. 334 CP es la biodiversidad

La Sentencia de la Sección I de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 261/2018, de 10-5-2018 alude a que 'la doctrina del TS acerca del plus de reprochabilidad demandado para otorgar relevancia criminal a una conducta y separarla de la simple infracción administrativa hay que atender tanto a pautas cuantitativas como cualitativas expresivas del resultado-lesión para el bien jurídico protegido, y, sin duda, al principio de proporcionalidad y a la imprescindible interpretación restrictiva de tipos tan abierto como el que nos ocupa'.

En el caso analizado se trata de la adquisición por internet y posesión de una pieza de un animal silvestre -lechuza común-, el cual está incluido en una norma que así lo declara: el Decreto Legislativo 2/2008 de 15 de abril de la Generalitat, el RD 139/2011 de 4 de febrero, de especies silvestres en régimen de protección especial, el Convenio de BERNA de 19-09-1979, de aplicación en España desde 1-10-1986, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y 92/43 CEE, la Ley española de Patrimonio natural y biodiversidad de 13-12-2007, y la Llei de protección animal de la Generalitat de 4-03-1.998.

Sin embargo, no podemos ignorar que se trata de la adquisición de un único animal protegido, es decir, de un hecho puntual, en personas que carecen de ningún antecedente penal ni policial previo de conductas similares. Tampoco el negocio donde estaba expuesta en el aparador -cafetería de temática Harry Potter- tiene relación alguna con la caza o con actividades que impidan, dificulten la reproducción o migración de aves protegidas, ni tampoco guarda relación con su comercialización. No nos encontramos ante un atentado contra las especies protegidas con el propósito de darles muerte, capturarlas, perseguirlas, destruir sus nidos, sus hábitats, molestarlas, comercializar con ellas, traficar con los animales. Y, aunque efectivamente se trata de la adquisición y posesión de una ave protegida, el reproche que dicha conducta merece es la sancionada administrativamente en aplicación del principio de proporcionalidad.

Por ello procede la estimación del primer motivo jurídico, lo que hace innecesario el análisis de todos los demás.

TERCERO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Bartolomé y Candida, contra la Sentencia de fecha 23-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia REVOCAMOS la misma y ABSOLVEMOS a Bartolomé y a Candida,del delito contra la fauna protegida por imprudencia grave por el que han sido acusados; declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.