Sentencia Penal Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 431/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.- SECCIÓN TRIGESIMA
PAB (ROLLO DE SALA) Nº431/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 DE MADRID
SENTENCIA 204/2020
Ilmas/os Sras/es Magistrados/as
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (Presidente)
D. ROSA MARIA QUINTANA SANMARTIN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
En la villa de Madrid, a veintiocho de mayo de 2020.-
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número
431/2020 seguido por la comisión de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, procedente del Juzgado de
Instrucción num. 47 de Madrid, en el que aparece como acusada Rosa , mayor de edad, nacida en NUM000
-1993, natural de la Republica del Paraguay, con numero de pasaporte NUM001 , en situación irregular en
territorio nacional, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 28-1-2020,
representada por la Procuradora de los Tribunales sra. Rodriguez Gómez y defendida por la Letrada sra. Sanz
Nuñez, habiendo sido parte el Ilmo. Sr. Fiscal adscrito a ésta Sala, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, número 1572/2020, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, órgano judicial que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes en el ámbito de las Diligencias Previas registradas con el nº 240/2020.

Se practicaron las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas, encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable y con fecha 31 de marzo de 2020 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y tras la presentación del escrito de acusación por la representación del Ministerio Fiscal, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral en 7 de abril de 2020. Se presentó escrito de defensa en 24 de abril de 2020, y se acordó por diligencia de 12 de mayo de 2020 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la sección 30ª de la misma y señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 28 de mayo de 2020.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º y 369.1 circunstancia 5ª del Código Penal, y reputando como autora responsable a Rosa , conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó en escrito de acusación la imposición de una pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prision, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de TRESCIENTOS MIL euros, y definitivamente, modificando su petición de condena en el acto de la vista a la imposición de una pena de SEIS AÑOS y UN DIA de prision, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 175.000 euros. Asimismo, solicitó interesó se decretara el comiso de la sustancia en los términos que se prevén en el articulo 374 del Codigo Penal y que se dé el destino legal a la sustancia ilícita intervenida, de conformidad con los artículos 374 y 127 del mismo texto legal, y, por último, el pago de las costas del proceso.

Por la defensa de la acusada, en igual trámite de conclusiones provisionales, se elevaron a definitivas, modificando su escrito de defensa presentado, en el sentido de reconocer la comisión del delito, solicitando que se impusiera a la acusada la pena solicitada por la acusación publica, sobre el fundamento del reconocimiento de los hechos.



TERCERO.- Después del trámite de informe, se concedió la última palabra a la acusada, quien expreso su arrepentimiento y solicitud de expulsión de territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena y tras ello quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Por conformidad entre las partes se declara probado que sobre las 14.30 horas del día 18.1.2020 la acusada Rosa llegó al aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM, portando una maleta tipo 'trolley' en cuyo interior ocultaba en un doble fondo practicado en su contorno y en su cara posterior, dos envoltorios recubiertos de tela que contenían una sustancia blanquecina que debidamente analizada ha resultado ser cocaína con el siguiente peso neto y composición: Envoltorio de 2.240 gramos y pureza del 44,2%, lo que supone un peso neto de cocaína pura de 990,08 gramos. Envoltorio de 950,00 gramos y pureza del 40,3% lo que supone un peso neto de cocaína pura de 382,85 gramos. Igualmente ocultaba en el interior de su organismo 50 envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de 495,50 gramos y una pureza del 53,9% lo que supone un peso neto de cocaína pura de 267,07 gramos. Lo que supone en total la cantidad de 1.640, 00 gramos de cocaína pura que la acusada poseía con la finalidad de entregar a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado de venta al por mayor la cantidad de 80.847,66 euros. En el momento de su detención se ocuparon a la acusada su pasaporte, tarjeta de embarque, etiqueta de facturación, resguardo del equipaje y 500 dolares en efectivo, producto de esta ilícita actividad. La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el momento de su detención en el propio aeropuerto el día 28.1.2020 habiendo sido decretada su prisión por auto de la misma fecha. La imputada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 , que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E.

reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva - STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995-.

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que la conducta de la acusada se encuadra en el tipo penal que nos ocupa, pues contamos, en primer lugar, con el reconocimiento de los hechos realizado por Rosa quien, conociendo la acusación formulada contra ella, admitió que llegó el día 18.1.2020 al aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM portando una maleta tipo 'trolley' en cuyo interior ocultaba en un doble fondo practicado en su contorno y en su cara posterior dos envoltorios recubiertos de tela que contenían una sustancia blanquecina que debidamente analizada ha resultado ser cocaína. En ese momento la acusada, al ser sometida a la práctica de una radiografía, se comprobó que había ingerido un número indeterminado de envoltorios conteniendo cocaína, comprobándose en la sala de Rayos X que alojaba en su organismo cincuenta envoltorios que previamente había tragado y que tras su análisis, fue positivo a la cocaina. La referida substancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 80.847,66 euros en venta al por mayor. Dicha sustancia fue posteriormente incautada por los agentes del Grupo Operativo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de la Policía.

La sustancia de abuso encontrada fue intervenida y trasladada por el agente del CNP con nº profesional 114.541 al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se efectuó el correspondiente análisis de la sustancia, que obra a los folios 62 y ss de la causa, informe que no ha sido impugnado, por lo que tiene validez probatoria plena.

En dicho informe pericial se refleja que la sustancia estupefaciente incautada fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína pura, alcanzando un peso neto total de 1.640,00 gramos.

Por último, al folio 69 y ss. de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, no cuestionado en el acto de la vista, y donde se refleja que la sustancia de abuso incautada habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 80.847,66 euros en venta al por mayor y de 220.402,34 euros en venta al por menor, según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2020.

Todas las pruebas practicadas llevan a esta Sala a concluir que el acusado, efectivamente portaba la sustancia estupefaciente, para destinarla a la venta a terceras personas.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses anteriormente referido, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de nuestra Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida, además, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS.de 19.11.2001.

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida a la acusada, que alcanzó un peso neto de 1.640,00 gramos de cocaína pura, debemos subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Rosa , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).



CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en la acusada.



QUINTO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369,1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, y aún teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, procede imponer la pena minima de seis años y un dia, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 80.847,66 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor).

Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, de conformidad con los artículos 374 y 127 del Codigo Penal.



SEXTO.-Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P., las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, a la acusada se le ha impuesto una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de seis años y un dia de prisión, consta acreditado que es de nacionalidad paraguaya y se encuentra en situación irregular en territorio nacional.

Procederá en su caso la expulsión de la condenada una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado, previo informe del Ministerio Fiscal y de la defensa.

El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se considerarán alcanzados, siempre y cuando la condenada cumpla en España las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado.

SÉPTIMO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosa como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 80.847,66 Euros, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que la condenada haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/