Sentencia Penal Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 56/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº 4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-2-2019-0007069

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000056/2020- MG -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000734/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000204/2022

=========================== Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

D. PABLO DÍEZ NOVAL

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

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En Alicante, a dos de junio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 30 Y 31 de Mayo de 2022, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 5, seguida por delito ABUSOS SEXUALES contra el acusado Agustín, con DNI núm. NUM000, natural de Javea (Alicante) nacido el día NUM001/1957, hijo de Aquilino y de Angelica y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 6/05/ 19 hasta el día 7/05/19, representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y defendido por el Letrado Dª. Mª Paz Alarcón Frasquet; En cuya causa fue parte acusadora Dª Bárbara, representada por el Procurador Dª. Elvira Pastor Ramos y defendida por la Letrada Dª CATALINA ALCAZAR SOTO, y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Enrique Manchón Llopis, Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 813/19 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante siguió su Procedimiento Abreviado núm. 734/19, en el que fue acusado Agustín por el delito de Abusos Sexuales, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 56/20 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

1. Un delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

2. Un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

3. Un delito de exhibición de material pornográfico ante menores de edad del artículo 186 del Código Penal.

La ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

UNICO.- Durante un periodo de unos dos años que concluyó en enero del año 2019, el acusado Agustín, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM001 de 1957 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Bárbara, madre de la menor Eloisa, nacida el NUM002 de 2004.

Bárbara padece una enfermedad, extremo que era conocido por el acusado quien le había manifestado su disposición a hacerse cargo de la niña si algo le pasaba a la madre, extremo que el acusado había incluso comunicado a su propia familia. La relación, por tanto, entre la menor y el acusado era una relación de facto similar a la paterno filial, ya que sus padres se encuentran separados y el padre reside fuera de Alicante.

Aunque el acusado y Bárbara no establecieron un domicilio común durante la relación, si pernoctaron, tanto ellos como la menor, cada uno en el domicilio del otro, ambos en la ciudad de Alicante, así como en una vivienda familiar de que el acusado dispone en la localidad de DIRECCION000.

Aprovechando estos periodos de convivencia en las citadas viviendas y prevaliéndose de esa relación de absoluta de confianza y casi familiar establecida con la niña y su madre, entre los meses de agosto de 2018 y de enero de 2019, cuando la menor contaba con 14 años, el acusado aprovechó momentos en los que la madre estaba en el trabajo y él se quedaba solo con la menor, para, en varias ocasiones, acostarse con ella en la misma cama estando él completamente desnudo y, movido por un evidente ánimo libidinoso, pegaba su cuerpo a la espalda de la niña que notaba el pene erecto del acusado contra ella. También era frecuente que el acusado, en estas mismas ocasiones, tocara los pechos de la menor, generalmente por encima de su ropa, si bien en alguna ocasión también trató de levantarle la camiseta.

Varias veces, al levantarse por la mañana, el acusado mostraba a Eloisa su pene erecto y le decía cosas como 'mira cómo me he puesto' o 'mira cómo me he puesto pensando en tu madre'.

También era frecuente que el acusado entrase en el cuarto de baño cuando Eloisa se estaba duchando y él corría la cortina y la observaba desnuda mientras lo hacía.

El acusado también le pidió a Eloisa que la dejase verla cambiarse cuando ella estaba menstruando y varias veces entró en el baño cuando ella se estaba cambiando.

En una ocasión el acusado reprodujo una película pornográfica ante la menor.

El acusado preguntaba a Eloisa si ella sabía masturbarse y le decía que si no sabía él la podía enseñar o le preguntaba a qué edad quería hacer el amor.

En muchas ocasiones, el acusado le dijo a la menor que él la amaba, que a su madre la quería, pero que a ella la amaba.

Bárbara interpuso denuncia por estos hechos el 18 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos, que han resultado acreditados tras la prueba testifical, documental y pericial practicada, constituyen en efecto, a juicio de esta Sala, los siguientes delitos:

1. Un delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

2. Un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

3. Un delito de exhibición de material pornográfico ante menores de edad del artículo 186 del Código Penal.

Procede en primer lugar, realizar una valoración de la prueba practicada, a fin de fundamentar en virtud de qué elementos probatorios concluye esta Sala que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato fáctico.

El acusado ha negado en todo momento haber realizado ningún tipo de hecho de carácter o con finalidad lúbrica de los que se describen en el escrito de calificación. Insiste en que su relación con la madre de la menor Eloisa no fue estable, aunque admite cierta convivencia durante periodos de vacaciones o los fines de semana. Lo que sí manifiesta es que, durante el periodo aproximado de dos años en los que dicha relación tuvo lugar, su relación con Eloisa fue 'parental', habiéndose comprometido de alguna forma el acusado a cuidar de la menor si algo le pasaba a su madre. Es más, el acusado afirma que realizaba diversas labores de cuidado respecto de la menor, a quien recogía en ocasiones del instituto, castigaba en alguna ocasión, etc.

Relata que tanto él como la madre de la menor eran 'naturistas', por lo que veía como normal el hecho de introducirse desnudo en el cuarto de baño aunque éste estuviera ocupado, o cuando la menor Eloisa se estaba duchando, pero niega que en tales ocasiones intentara apartar la cortina del baño para observar desnuda a la menor, y niega también haberse mostrado desnudo por la casa en otras ocasiones.

Niega también Agustín, que solicitara a la menor verla cuando se estaba cambiando de tampón en los días en que tenía la menstruación, o decirle si quería que la enseñaría a masturbarse, reconociendo únicamente que le habló del uso de preservativos y embarazos, e incluso que le proporcionó a la menor una película pornográfica, si bien con fines educativos y con anuencia de la madre.

En las ocasiones en las que reconoce que estuvo a solas con Eloisa, manifiesta que se acostaba con ella, si bien no estaban desnudos, y declara que no es cierto que pegara su pene al cuerpo de Eloisa, al menos de forma consciente, ni que le mostrara su pene erecto diciéndole 'mira como me he puesto...'.

En definitiva, el acusado atribuye todas las manifestaciones inculpatorias de la menor, a un ánimo de venganza motivado por la ruptura un tanto traumática que tuvo lugar con Dª Bárbara.

Serían en consecuencia, móviles espurios los que habrían motivado la denuncia y la atribución de actos de carácter sexual ilícitos en los que la víctima sería Eloisa, que en la fecha de los hechos contaba con 14 años de edad.

Frente a dicha declaración, la menor Eloisa declara que los hechos acaecieron en la forma que esta Sala, tras la práctica de las pruebas testificales y periciales, considera acreditada y que han servido de base para dictar la presente sentencia.

Pues bien, ante tales declaraciones contradictorias resulta de todos conocida la importancia que en esta clase de delitos, tiene el testimonio de la propia víctima. En tal sentido ha dicho con reiteración la Sala 2ª del T.S. (v.g. Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre, que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que dicha sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

En tal sentido procede analizar, a la luz de la doctrina expuesta, si concurren en este caso en el testimonio de la víctima los requisitos que constante jurisprudencia exige para dotar de tal valor a la declaración de la víctima.

I.- En primer lugar, cabe hablar de la 'ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Ninguno de los peritos que han depuesto en el acto del juicio, han detectado ni puesto de manifiesto que la menor tenga algún tipo de rasgo de fabulación ni patología que conduzca a dudar en principio de su credibilidad.

Todos los peritos coinciden en manifestar que Eloisa, dentro de las limitaciones propias de su edad, es una persona madura con un discurso concreto y coherente, tal como ha podido también constatar esta Sala. Concretamente la perito Sra. Araceli afirma en el acto del juicio que se trata de una menor muy sensata, bastante estable, que lucha por estar bien y prosperar.

La menor en sus declaraciones no agrava lo acaecido, relatando los hechos una y otra vez sin añadir episodios de mayor relevancia.

Lo cierto es que, de las periciales practicadas de todas ellas, se evidencia que la menor tenía gran temor a que el acusado hiciera daño a su madre en caso de revelar lo ocurrido, además de un sentimiento de vergüenza y culpa por no haberlo evitado, e incluso, según afirma la orientadora del instituto, tenía un evidente temor al abandono del acusado a su madre, a quien desde luego la ruptura causó un evidente disgusto. Sin embargo, es esa intención de protección de la menor hacia su madre, por la enfermedad que al parecer padecía o su posible inestabilidad psíquica lo que guió a Eloisa a posponer la revelación de lo sucedido hasta que, ya meses después de la ruptura, estuvo segura de que el acusado no iba a volver con Dª Bárbara.

En definitiva, no se aprecia un motivo de enemistad o animadversión que deba conducir a poner en tela de juicio las declaraciones de la menor.

II.- El segundo requisito que debe concurrir en la declaración de la víctima y que le otorga credibilidad es la persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo en muchas ocasiones la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, etc.).

Pues bien, en este punto las declaraciones de la denunciante han sido mantenidas esencialmente a lo largo del procedimiento sin fisuras ni contradicciones en lo que respecta a los hechos enjuiciados.

Consta al folio 23 de la causa la primera declaración de Eloisa en la Comisaría Provincial de Alicante, siendo la segunda ya la exploración ante el Juez de Instrucción (folio 33). Ambas son esencialmente coincidentes con la prestada en el acto del juicio.

En esencia la menor afirma que el acusado se mostraba frecuentemente desnudo en la casa delante de ella, entraba en el baño cuando la misma se duchaba e intentaba descorrer la cortina para verla, haciendo lo propio también cuando se estaba cambiando, e incluso le solicitaba que le mostrara como se cambiaba de tampón.

Tales hechos se veían facilitados por el hecho, declarado tanto por la menor como por su madre y el propio acusado, de que las puertas en las viviendas del acusado no tenían pestillos e incluso según afirma la testigo Bárbara, el acusado decía que en su casa las puertas tenían que estar abiertas.

Declara también Eloisa, que el acusado le decía si quería que la enseñara a masturbarse, y que preguntaba cuando pensaba tener relaciones sexuales, ofreciéndole que viera una película claramente pornográfica en la que aparecía desnudos, penetraciones, etc, 'para que supiera que era la vida', película que le dejó puesta y la menor visionó.

Por último, relata cómo en repetidas ocasiones, acudió a solas al domicilio del acusado en Alicante y en DIRECCION000, durmiendo en la misma cama del acusado en dicha localidad, y no porque tuviera miedo como afirma el acusado, sino a instancias de éste, que se acostaba desnudo o en calzoncillos. En tales ocasiones y 'bastantes' veces (más de cuatro según afirma Eloisa), el acusado se le acercaba pegando su pene a la menor, que se incomodaba.

Asimismo, en diversas ocasiones el acusado le mostraba su pene erecto diciendo 'mira como estoy', 'mira como me he puesto'.

Igualmente 'muchas vece$' le tocaba el pecho por encima de la ropa.

Pero es más, lo relatado a los distintos peritos sobre los actos de naturaleza sexual enjuiciados, según los distintos informes periciales, es también lo mismo que la menor viene manifestando, y así se recoge en tales informes.

Las mínimas diferencias que puedan observarse entre los relatos anteriores y lo relatado en el acto del juicio, resultan de todo punto irrelevantes. Los es, por ejemplo, si además de tocarle los pechos en varias ocasiones como la testigo afirma, le tocó también las nalgas, no añadiendo ello ni restando gravedad alguna a lo acontecido, y pudiendo deberse la adición de tal dato al hecho de que, como manifiesta la perito de DIRECCION001, la memoria no es estática, pudiendo recordarse hechos en momentos posteriores no recordados inicialmente, máxime cuando los mismos no son de una gravedad especial en relación al resto de lo acaecido.

Tampoco resulta relevante si la menor ha manifestado que el acusado le dejó puesta la película pornográfica o se la dejó con la indicación de que la viera.

En definitiva la menor ha sido persistente en su incriminación, sin que hayamos detectado ninguna contradicción relevante en las sucesivas ocasiones en la que ha relatado los abusos que padeció. Por lo demás, la menor siempre ha explicado la forma en que se produjeron los hechos, siendo pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho (ver STS n° 774/2013) en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de jumo; 238/2011, 21 de marzo, 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

III.- El tercer requisito de verosimilitud al que procede en este punto hacer referencia, es la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte. En este sentido procede hacer referencia a las corroboraciones periféricas existentes en el caso que nos ocupa.

- En primer lugar, destacaríamos el informe pericial de la psicóloga orientadora escolar de la menor Luisa (folios 88 y 89), en el que refleja que Eloisa, meses antes de conocerse los hechos según refiere en el acto del juicio, presentaba 'ausencias mentales, despistes frecuentes, se le veía más apática y triste; y ha disminuido su rendimiento académico'.

Tal sintomatología, compatible con los hechos padecidos, se produjo ya en enero de 2019, es decir en los momentos anteriores incluso a la ruptura de la relación, y bastante antes de la revelación de lo sucedido.

- El informe prestado por la psiquiatra infantil, doctora Araceli, también resulta significativo (folio 158). En él se refleja una sintomatología compatible con la situación que la menor relata, que se traduce en ansiedad, insomnio, pesadillas recurrentes relativas a los episodios de abuso, miedo a encontrarse al acusado, dificultad en los estudios.

Ciertamente, aunque la desestructuración familiar puede haber aumentado esta sintomatología, lo cierto es que algunos de los estigmas o secuelas de la menor están claramente relacionados como los hechos enjuiciados, como es fácil comprobar.

- Se ha practicado prueba pericial sobre la credibilidad de la menor por el Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana.

La conclusión de dicho informe (folios 180 y siguientes del Tomo 1), es que el testimonio de Eloisa es creíble, explicando la perito algunos aspectos que han conducido a dicha conclusión. que esta Sala comparte. La psicóloga de dicha institución manifiesta por ejemplo, que el discurso de la menor no es aprendido, teniendo saltos temporales. No sigue una pauta lineal, y no incrimina 'de más' al acusado.

La prueba pericial ha de configurarse como un medio de prueba indirecto y de carácter científico a través del cual se pretende lograr que el Juez, que desconoce cierto campo del saber humano, pueda valorar y apreciar técnicamente unos hechos que ya han sido aportados al proceso por otros medios probatorios para que así tenga conocimiento de su significación científica, artística o técnica, siempre que tales conocimientos sean útiles para comprobar algún hecho controvertido.

Dicha clase de prueba puede aportar conocimientos del campo de la psicología o de la psiquiatría que deban ser tenidos en cuenta para valorar las declaraciones de una persona, especialmente si su estado mental se aparta del tenido por normal, si existen indicadores compatibles con la condición de víctima de un delito: sí se dan los parámetros ordinariamente indicativos de la veracidad de un relato, etc. Pero las declaraciones a valorar son las practicadas en el juicio oral ante el Tribunal, con contradicción y publicidad, y no las efectuadas en un despacho o en una oficina en otras condiciones. Pues bien, atendidas las declaraciones de la menor, así como del resto de los testigos, del propio acusado y del conjunto de la prueba pericial practicada, estimamos creíbles las declaraciones de Eloisa. Coincidimos, por tanto con la conclusión de la perito indicada.

- Por último, otro elemento corroborador lo configuran a nuestro entender, algunas de las manifestaciones del propio acusado y de las testificales de Dª Bárbara y del hijo del acusado.

Nos referimos a la admisión por parte del acusado de algunos aspectos que refuerzan el relato de la menor. Parece claro, tanto por las declaraciones del acusado corno por las del hijo de éste y la madre de Eloisa, que el acusado solía acudir solo con la menor a DIRECCION000, y el propio acusado reconoce que dormía en la cama con la menor de 14 años.

El acusado entraba en el baño desnudo, aun cuando hubiera otra persona dentro, aunque según Dª Bárbara, no iba desnudo por la casa en presencia de ésta.

Estos aspectos en sí mismos, no son necesariamente ilícitos penales, pero sí evidencian a nuestro entender, que se pudieron dar las ocasiones y circunstancias que la menor relata, dado que en efecto, la menor se encontró a solas con el acusado en los momentos en que afirma que sucedieron los hechos, compartiendo incluso cama con él.

La propia madre de la menor o el hijo del acusado corroboran que ambos acudían solos a la vivienda de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Los hechos descritos en el relato fáctico, constituyen en primer lugar un delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

El art. 183 del C.P. en su punto primero establece: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años...'.

De todo lo expuesto en el fundamento jurídico anterior se evidencia que el acusado realizó de manera repetida a lo largo del tiempo, actos de inequívoco carácter sexual sobre la menor Eloisa.

Según hemos considerado probado, en diversas ocasiones el acusado, estando acostado con la menor en la cama y desnudo, pegaba su cuerpo a la espalda de Eloisa con evidente ánimo libidinoso, notando la niña el pene erecto del acusado contra ella.

También en varias ocasiones, el acusado tocó los pechos de la menor por encima de la ropa. La significación libidinosa de dichos actos resulta evidente, por lo que deben incardinarse en el precepto transitorio.

El mismo precepto, en su punto 4, establece lo siguiente: '4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Ministerio f-iscal y la Acusación Particular interesa la aplicación de la agravación del punto d) del nº 4 del art. 185 del C.F.

Según reiterada jurisprudencia, la agravación proviene de un prevalimiento derivado de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima. Se entiende que de esa relación especial entre el agresor y la víctima derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. Requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad, derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental (vid. SSTS 26-6-2000 , 27- 10-2004y 6-2-2008).

En este caso, el propio acusado reconoce que la relación con Eloisa era de carácter 'parental', y que incluso había accedido a ser tutor de la víctima en caso de fallecimiento de su madre.

Dicha situación, y la relación con Dª Bárbara, propiciaban una convivencia con la víctima por parte del acusado, que le brindaba inestimables ocasiones de hallarse a solas con ésta, facilitando todo ello que los hechos enjuiciados acaecieran sin intromisión de terceras personas. Por ello entiende la Sala que dicha agravante específica debe aplicarse.

Asimismo, y aunque no consta de manera concreta las fechas en las que se produjeron los distintos hechos, lo cierto es que los mismos se repitieron a lo largo de unos meses, y sucedieron 'más de cuatro veces' según afirma Eloisa, refiriéndose a las ocasiones en las que durmió con el acusado y éste colocó su pene rozando e incluso 'frotándose' contra ella. Y fueron 'muchas' las veces en las que le tocó los pechos, según relata también Eloisa. Por lo tanto , procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del C.P., al apreciarse continuidad delictiva.

En consecuencia, la pena a imponer será la de 5 años y un día en aplicación de los preceptos citados.

TERCERO.- En segundo lugar los hechos descrito constituyen un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

El artículo 185 castiga al que '...ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitada de protección especial, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses'.

Estimamos que constituyen actos de exhibición obscena con sustantividad propia las diversas ocasiones en las que el acusado riostró su pene erecto a la menor, al tiempo que le hacía manifestaciones como 'mira como me he puesto pensando en tu madre', o 'mira como la tengo'. La menor declara que tales hechos se produjeron más de dos o tres ocasiones, siendo aplicable también en este caso el art. 74 del C.P.

En consecuencia, procede imponer la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

CUARTO.- Asimismo los hechos constituyen un delito de exhibición de material pornográfico ante menores de edad del artículo 186 del Código Penal.

Dicho precepto establece que 'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses'.

El propio acusado reconoce tales hechos, aunque matizando que los llevó a cabo con aquiescencia de la madre de Eloisa (que lo niega), y que lo hizo con fines educativos. Lo cierto es que según sus declaraciones y de la propia menor, la película en cuestión debe calificarse y así lo admite el acusado de 'pornográfica'. Se trataba de sexo explícito, con penetraciones, desnudos etc.

Tales hechos deben incardinarse en lo dispuesto en el art. 186 antes transcrito, que señala una pena de prisión o multa, estimando la Sala ajustada la imposición de la multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

QUINTO.- En la ejecución del delito de agresión sexual no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de las siguientes penas:

1. Por el delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, procede imponer la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se impone al acusado la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 7 años.

2. Por el delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, procede imponer la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se impone al acusado la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 2 años.

3. Por el delito de exhibición de material pornográfico ante menores de edad del artículo 186 del Código Penal procede imponer la pena de 12 meses de multa, con una cuota diana de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se interesa que se imponga al acusado la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 2 años.

Asimismo, por aplicación del artículo 192.1, la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Por aplicación del artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.

SEXTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar a Eloisa en 10.000 euros en concepto de daños morales.

A este respecto cabe señalar que la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales ocasionados, puesto que es evidente que el comportamiento enjuiciado produce un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima.

Sin embargo, a la hora de cuantificar la indemnización, tratándose de daños morales, no existen referentes objetivos para su evaluación, a diferencia de lo que ocurre con el daño físico, mensurable por avidente, por lo que, en este caso, ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, que sufrió un padecimiento no solo físico sino también psicológico innegable, tanto más por la repetición de actos a lo largo de un periodo temporal, por lo que consideramos adecuada la indemnización en la cuantía señalada, solicitada por el Ministerio Fiscal, que consideramos ajustada a la gravedad de los hechos.

SÉPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Agustín por los siguientes delitos:

1. Por el delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74, todos del Código ºenal, procede imponer la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se impone al acusado la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 7 años.

2. Por el delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, procede imponer la pena de 18 meses de multa, -con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se impone al acusado la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 2 años.

3: Por el delito de exhibición de material pornográfico ante menores de edad del artículo 186 del Código Penal procede imponer la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 se interesa que se imponga la pena de prohibición de acercarse a Eloisa a una distancia mínima de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos durante un periodo de 2 años.

Asimismo, por aplicación del artículo 192.1, la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Por aplicación del artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier prohibición u oficio, sea o no retribuido, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.

El acusado Agustín indemnizará a Eloisa en 10.000 euros por los daños morales causados, debiendo satisfacer las costas, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION, en término de DIEZ DIAS, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricados: José Daniel Mira-Perceval Verdú. Pablo Diez Noval. Mª Dolores Ojeda Domínguez.