Sentencia Penal Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2020 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00204/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: PA 60/2020

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de Origen: Diligencias previas 2856/2016

SENTENCIA Nº 204/22

ILMAS. MAGISTRADAS:

Dª. Gemma Robles Morato

Dª. Ana Pérez Carrillo

Dª. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a 23 de mayo de 2022

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral el Procedimiento Abreviado 60/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 por los delitos de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON INSTRUMENTO PELIGROSO DE LOS ARTICULOS 237, 242.2 Y 3 CP, DETENCIÓN ILEGAL DEL ART.163.1 CP y DELITO LEVE DE LESIONES DEL ART.147.2 CP en el que han sido partes:

El acusado Adolfo con DNI NUM000 nacido el día NUM001/1982, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa entre los días 26 de enero a 2 de mayo de 2017, cuya solvencia no consta y que ha sido representado por el procurador D. Juan Antonio Murillo Muntané y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Ordinas Pou .

El acusado Alvaro con DNI NUM002, nacido en fecha NUM003/1982, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa entre los días 26 de enero a 30 de julio de 2018 y que ha sido representado por la procurador José Rodríguez Rincón y defendido por la letrada Dña. Maria Beltrán Mora.

El acusado Apolonio con DNI NUM004 nacido el día NUM005 / 1981 sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, no privado de libertad por esta causa, y que ha sido representado por el procurador D. Francisco Riera Servera y defendido por el letrado D. Bartolomé Oliver Gayá.

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Julio Cano Antón.

La entidad aseguradora Axa en calidad de actor civil asistida del procurador D. Antonio Sebastián Company Chacopino Alemany y de la letrada Dª Isabel Maria Rosello Febrer .

Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Magistrada Ana Pérez Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas nº 2856/2016 en las cuales se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado y se aperturó juicio oral por los delitos mencionados. Se remitió la causa a esta Audiencia Provincial con los escritos de acusación y defensa donde se formó el Rollo correspondiente. Tras la admisión de la prueba propuesta y declarada pertinente, se señaló la celebración del juicio que tuvo lugar los días 21 a 25 de febrero de 2022.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la condena de Alvaro , de Adolfo y de Apolonio como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada con instrumento peligroso de los artículos 237, 242.2 y 3 CP con la agravantes de disfraz a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de dos delitos de detención ilegal del art.163.1 CP a la pena de prisión de cinco años por cada uno de ellos e inhabilitación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a las penas de prohibición de aproximarse a los denunciantes a una distancia no inferior de 200 metros por un periodo de diez años para cada uno de los delitos de detención ilegal.

Interesó la condena de los acusados como autores de un delito leve de lesiones del art.147.2 CP a la pena de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros y a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código penal.

Respecto a la condena por la responsabilidad civil derivada de los delitos anteriores, el Ministerio Fiscal desistió de la petición de indemnización respecto de los efectos sustraídos y desperfectos del inmueble al haber sido resarcidos por la compañía aseguradora AXA . Elevó la petición de la indemnización por daños morales a la cuantía de 10.000 euros para cada uno de los denunciantes e interesó una indemnización de 200 euros a favor de Cesar por las lesiones sufridas. Asimismo, introdujo la petición de condena de los acusados a indemnizar a la compañía aseguradora AXA -personada en calidad de actor civil- en la cuantía de 24.565 euros por la cuantía que abonó por el vehículo Audi .... KBR propiedad de los perjudicados.

Añadió una conclusión alternativa, solo para el caso de no quedar probados los hechos principales y únicamente respecto del acusado Apolonio, solicitando la condena de este como autor de un delito de receptación a la pena de dos años de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicitando por último, el decomiso de la pistola táser intervenida en la investigación y que no había sido solicitado en el escrito de acusación.

La entidad Aseguradora AXA personada como actor civil solicitó la condena de los acusados al pago de la indemnización de 24.565 euros por la cuantía que abonó por el vehículo Audi .... KBR propiedad de los perjudicados.

TERCERO. -Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron:

- Por el letrado de Adolfo se solicitó la absolución de su defendido y que se tuvieran en cuenta los argumentos esgrimidos en su informe final en relación a la coautoría por parte de este en los delitos de robo y detención ilegal, así como la absorción de este último por el delito de robo. Y solicitó la aplicación de la atenuante de toxifrenia artículo 21.2 en relación con el 20.2 CP y de dilaciones indebidas del art.21.6 CP .

- Por la letrada de Alvaro se solicitó la absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de toxifrenia del artículo 21.2 CP en relación con el 20.2 CP y de dilaciones indebidas del art.21.6 CP.

- Por el letrado de Apolonio se solicitó la absolución y subsidiariamente la condena como autor de delito de receptación a la pena de tres meses de prisión con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia articulo 21.2 en relación con el 20.2 CP y de dilaciones indebidas del art.21.6 CP.

Hechos

PRIMERO. -Queda probado y así declara que Alvaro, Adolfo y otra persona más no identificada, mediante un plan preconcebido, accedieron la noche del 9 de diciembre de 2017 a la finca sita en el DIRECCION001 , propiedad de los denunciantes Herminia y Cesar, con el fin de apoderarse de objetos, joyas y dinero en efectivo. Adolfo, aprovechando que conocía a los denunciantes por la relación de amistad de estos con su ex mujer, facilitó la información que conocía sobre su poder adquisitivo y sobre la finca sita en el DIRECCION001 , planeando con el resto el mecanismo de comisión del robo y asumiendo las consecuencias que del mismo se pudieran derivar.

La noche del 9 de diciembre de 2017, Alvaro y otra persona no identificada, entraron en la vivienda forzando una de las puertas de acceso a la misma, cubriendo su rostro con un pasamontaña. Ya en el interior del domicilio, alrededor de las 23:45, Herminia y Cesar entraron en la vivienda. Al detectar la presencia de una linterna y de extraños en su domicilio, la Sra. Herminia intentó volver a introducirse en el coche siendo sacada del mismo. El Sr. Cesar estaba en el suelo por cuanto que uno de los asaltantes había activado una pistola táser en su frente hasta en dos ocasiones y le amenazaba con un cuchillo llegando a hacerle una cruz en la ropa para amedrentarle. Procedieron, a continuación, a obligar a la Sra. Herminia a arrodillarse al lado de su esposo, exigiéndoles dinero, diciéndoles que sabían que tenían dinero a través de un informante y que sabían que tenían una farmacia. Uno de los asaltantes les manifestó que 'les cortarían un dedo'; ' que la sangre siempre da dinero'.

Como consecuencia de la mencionada agresión, el Sr. Cesar tuvo lesiones consistentes en erosiones y equimosis en la cabeza que tardaron en curar cuatro días.

SEGUNDO.- Alvaro y la otra persona no identificada se apoderaron de las joyas y del dinero en efectivo que había en la caja fuerte. También cogieron el dinero del bolso de la Sra. Herminia y de la cartera del Sr. Cesar, exigiendo más dinero bajo la amenaza de introducirles en un coche y tirarlos por un barranco. El acusado Alvaro y el otro individuo no identificado sacaron la rueda de recambio del maletero del vehículo Audi A1 e introdujeron a la fuerza a la Sra. Herminia en el interior del maletero, bloqueando el vehículo con el cierre centralizado.

Después introdujeron al Sr. Cesar en el interior del otro vehículo Audi Q 3 de su propiedad y le obligaron a ir con ellos hasta el cajero de la entidad la Caixa de la localidad de DIRECCION002. Una vez allí, el Sr. Alvaro obligó al denunciante a entrar en el cajero y permaneció con él en su interior hasta que el Sr. Cesar pudo extraer 550 euros en efectivo.

Mientras tanto, la Sra. Herminia, tras un lapso de tiempo de alrededor de unos diez minutos en el interior del maletero de su vehículo, pudo salir abatiendo los asientos traseros y accionando el cierre centralizado. Tras ello, se dirigió a su domicilio y cogió una llave de repuesto del vehículo Audi A1 y acudió a la guardia civil para comunicar los hechos ocurridos.

Una vez extraído el dinero del cajero automático, tras varios intentos con varias tarjetas, Alvaro comunicó a Adolfo, a través de un mensaje de audio, que tenían al Sr. Cesar y a la Sra. Herminia y que estaban volviendo al domicilio de estos con el vehículo del Sr. Cesar. Al regreso a la finca de los denunciantes se percataron de que no se encontraba estacionado el Audi A1 donde lo habían dejado y decidieron dejar libre al Sr. Cesar, abandonando la finca a bordo del vehículo Audi Q3 de los denunciantes.

Con posterioridad, abandonaron sin poder precisarse la hora exacta el Audi Q3 en una finca sita el polígono NUM006 parcela NUM007 de DIRECCION002 y lo quemaron.

TERCERO.- El 26 de enero de 2017 se practicó entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio sito en la CALLE000 de DIRECCION000, morada de Alvaro y de Apolonio. Se encontraron algunas de las joyas de Herminia, algunas de ellas en una chaqueta perteneciente a Apolonio y la mayoría en una bolsa de basura en el interior de un armario de la habitación del Sr. Alvaro. Asimismo, se halló en el interior de un armario de la habitación del Sr. Alvaro una pistola táser y unos guantes similares a los utilizados en el robo del domicilio mencionado.

También se ordenó la entrada y registro en el domicilio del Sr. Adolfo donde no se halló efecto alguno procedente del robo.

CUARTO.- No ha quedado acreditada la participación de Apolonio en los hechos anteriormente relatados. Sin embargo, ha quedado acreditado que se encontraba el día 26 de enero de 2017 en poder de diversas joyas de la Sra. Herminia teniendo conocimiento de su procedencia ilícita.

QUINTO.- La entidad aseguradora Axa indemnizó a los denunciantes en virtud del contrato de seguro del hogar que tenían suscrito los mismos, en la cantidad de 24.565 euros por el vehículo Audi .... KBR propiedad de los perjudicados.

SEXTO.-Ha quedado probado que , en el momento de los hechos, Alvaro , Apolonio y Adolfo tenían mermadas pero no anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas en grado que no se ha determinado, como consecuencia del consumo prolongado de sustancias estupefacientes .

Fundamentos

PRIMERO- CUESTIONES PREVIAS

La defensa de Apolonio planteó en trámite de informe una cuestión previa sobre la validez de la prueba del volcado de los teléfonos efectuada durante la investigación judicial. Alegó, en síntesis, la nulidad del volcado de los terminales telefónicos de Alvaro y Adolfo por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones previsto en el art.18.3 y 24 CE. De dicho volcado se obtuvieron las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre Alvaro y Adolfo y, concretamente, una conversación entre éstos a través de mensajería instantánea de WhatsApp en la que, presuntamente, según la tesis de la policía se identifica la voz del Sr. Apolonio identificándole como el tercer autor de los hechos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad de la diligencia de volcado telefónico aduciendo que no hubo vulneración derecho fundamental alguna al haber sido autorizadas judicialmente por auto de 26 de enero de 2017 la entrada y registro en el domicilio del Sr. Alvaro y del Sr. Apolonio y después, por auto de 9 de marzo de 2017, el estudio del volcado de los mensajes hallados en los terminales móviles encontrados en dicha entrada y registro.

La cuestión previa planteada es absolutamente general. Tal y como indicó el Ministerio Público las diligencias de instrucción fueron autorizadas judicialmente ponderando la proporcionalidad de las mismas siendo además que no se trata de una comunicación que se intercepta sino del volcado de una mensajería que ya se ha mantenido. Consta en autos el oficio solicitando el volcado y el auto que lo acuerda de 9 de marzo de 2017 que está perfectamente motivado, siendo una medida proporcional a los indicios obrantes en la causa, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la necesidad de que la investigación siguiera avanzando, no existiendo una medida menos invasiva en aquél momento. Además, esa diligencia concreta de investigación ni siquiera fue impugnada por el resto de letrados, debiendo ponerse de manifiesto que no se trataba del volcado del móvil del impugnante.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El acervo probatorio del que ha partido la Sala está constituido por los siguientes medios de prueba:

1/Declaración de los denunciantes . Pruebas de Cargo

Herminia explicó en el acto de juicio que el día de los hechos, el 9 de diciembre de 2017, ella y su esposo habían cenado en la localidad de DIRECCION003 con unos amigos y que , sobre las 23.45 horas, llegaron a la casa. Explicó que, al entrar en casa, vieron las luces encendidas y pensaron que se las habían dejado al salir pero, enseguida, se percataron de que alguien había entrado porque estaba todo revuelto. Indicó que ante la presencia de los asaltantes intentó volver al coche pero que la sacaron a la fuerza y la hicieron arrodillar al lado de su marido y mientras amenazaban a su esposo con un cuchillo, les empezaron a decir que les dieran su dinero sino 'les cortarían un dedo' . Ella también estaba cuando uno de ellos le propinó a su marido varias descargas en la cabeza con una pistola eléctrica táser porque les dijo que no tenían dinero en la caja fuerte.

Entonces , este mismo individuo llamó a alguien y empezó a decirle 'que para que les había hecho venir si no tenían dinero' . Y fue cuando se dirigieron a la planta de arriba donde estaba la caja fuerte escondida y obligaron a su marido a sacar la combinación y después cogieron diversas joyas de su interior . También se llevaron de su bolso el dinero en efectivo de la recaudación de la farmacia de ese día y algo de dinero que tenía su marido en su cartera.

Después de vaciar la caja fuerte, bajaron a la planta baja y sacaron las cosas del maletero de su coche Audi A1 que estaba estacionado fuera y les volvieron a amenazar diciéndoles que 'los iban a meter en el maletero y a tirar por un barranco '. Entonces, la metieron en el maletero de su vehículo Audi A1 y cerraron con llave, mientras seguían reteniendo a su marido.

La Sra. Herminia expuso que creía que, tras unos diez o quince minutos de estar en el maletero de su coche, pudo salir levantando los asientos traseros del Audi y abrir desde dentro el cierre centralizado. Entonces se acordó que, dentro de la vivienda, tenía un duplicado de la llave de su coche y subió al vehículo para ir corriendo a la guardia civil a pedir auxilio ya que no sabía dónde se habían llevado su marido porque el otro vehículo no estaba .

En el acto de juicio, la denunciante confirmó que las joyas que había encontrado la Guardia Civil en el registro de uno de los domicilios eran suyas.

Cuando fue preguntada si conocía al acusado Adolfo explicó que lo conocía porque el padre de su exmujer había montado unas estanterías de una tienda que ella tuvo con la ex mujer del Sr. Adolfo. Dijo que el Sr. Adolfo sabía dónde vivían que antes habían tenido una farmacia enfrente de la casa de sus ex suegros, que no podía asegurar si él había estado en su casa pero que su mujer sí había estado muchas veces.

La denunciante aseguró a preguntas del Ministerio Fiscal que Axa les indemnizó por el vehículo AUDI Q3 que encontraron quemado, así como por los daños del forzamiento de la puerta de la vivienda, las joyas sustraídas y la cantidades en efectivo, concretándolo en unos 7.000 euros que llevaba en su bolso. Por último, relató que tras la mala experiencia vivida ese día dejaron de vivir en la finca porque tenían miedo y se mudaron al pueblo de DIRECCION000.

Cesar explicó en el acto de juicio que, al llegar esa noche del 9 de diciembre de 2017, vieron las luces de la vivienda encendidas y su mujer le dijo que ya se había vuelto a dejar las luces encendidas del dormitorio. Enseguida los vieron y le cogieron a él, lo inmovilizaron y su mujer se intentó meter en el coche pero uno de ellos la sacó por la fuerza .

Explicó que a él le golpearon con una láser en la frente hasta en dos ocasiones, concretamente la misma persona que le cogió, le retuvo y con un cuchillo que llevaba en la mano le cortó la chaqueta para intimidarle. Explicó que, como en la caja fuerte solo habían unas joyas, siguieron reclamándoles más dinero porque mantenían que sabían que tenían más dinero porque iban mandados por alguien que les conocía pero no les dijeron quién era.

Aseguró que les llegaron a pedir 30.000 euros pero, como no tenían dinero allí, se llevaron dos relojes de oro y algunas joyas y metieron a su mujer a empujones en el maletero de su coche tras sacar la rueda de recambio y allí la encerraron con llave.

A él lo metieron en el otro vehículo 'Audi Q- 3' que había dejado estacionado en la puerta de la vivienda y se lo llevaron hasta el cajero más cercano que él les indicó que era en la población cercana de DIRECCION002 . En el trayecto hasta el cajero explicó que iban a mucha velocidad a unos 120 o 130 km / hora y que llegaron enseguida . Mientras estaban el interior del vehículo explicó que el individuo seguía con el cuchillo en la mano .

Tras varios intentos en el cajero con dos tarjetas de crédito pudo sacar 500 o 600 euros y entonces regresaron a su domicilio. Dijo que al volver del cajero le pareció que iban más lentos. Y una vez llegaron al domicilio, como no vieron el coche de su mujer, le dejaron en libertad siendo aproximadamente las 2.30 horas de la madrugada cuando llegó la guardia civil a su domicilio .

Se le exhibió la fotografía de los guantes y aseguró que a la policía les dijo que le parecieron iguales a los que llevaba uno de ellos.

2/ Resultado de las geolocalizaciones de los terminales móviles, intervenciones telefónica del terminal móvil de Alvaro y volcado de la mensajería instantánea con Adolfo.

El agente de la Guardia civil NUM008 explicó que él fue el instructor de la investigación y que la primera medida autorizada judicialmente fue la averiguación de los repetidores y los abonados activos en las tres zonas donde podían haber estado los autores según lo manifestado por las víctimas y en las franjas horarias aproximadas.

El mencionado Agente sostuvo que, al día siguiente de los hechos, hicieron una inspección en el domicilio en las víctimas y en el vehículo Audi A-1 pero no obtuvieron huellas porque, como afirmaron los denunciantes, los autores llevaban guantes.

Tal y como consta en autos y así lo ratificó el mencionado agente, cogieron la ropa que llevaban la señora Herminia y el sr. Cesar para analizar posibles restos de ADN de los autores, pero no obtuvieron resultados identificativos sino únicamente ADN de los denunciantes.

Sin embargo, la principal línea de investigación se focalizó en la información que podían hallar en los repetidores de la zona acotada por los tres puntos donde estuvieron los autores (la finca de las víctimas ' DIRECCION001' en la franja horaria entre las 21 y las 2:00 hrs. del día 9 de diciembre, el Cajero de la CALLE001 de DIRECCION002 entre las 00:00 y las 1:30 del día 10 de diciembre y la Finca identificada como polígono NUM006 parcela NUM007 de DIRECCION002 entre las 01:30 y las 13:30 horas del día 10 de diciembre de 2017 ) .

De la información facilitada por las compañías telefónicas observaron coincidencias en los tres puntos investigados, de la línea telefónica ' 658272234' la cual estuvo activa en las horas que los denunciantes situaron los hechos .

Una vez averiguada la titularidad del mencionado teléfono móvil resultó ser del acusado Alvaro al cual, puntualizó el agente G.C, conocían por ser autor de otros delitos patrimoniales.

El siguiente paso explicó fue solicitar la intervención de las conversaciones telefónicas del Sr. Alvaro y la geolocalización de su terminal móvil el día y en la franja horaria anterior y posterior a los hechos.

El testigo explicó que, del resultado de la geolocalización, observaron que el Sr. Alvaro efectuó el recorrido de ida y vuelta de localidad de DIRECCION000 a DIRECCION004 en varias ocasiones el día el 9 de diciembre de 2016 en las horas previas y posteriores al robo .

Del examen de las tablas del resultado de los repetidores que obran en el folio 383 y ss y su resumen por los investigadores se desprende lo siguiente:

1º/ El día 9 de diciembre de 2017 Alvaro se encontraba bajo la cobertura del repetidor de DIRECCION000 a las 18:25 hrs. coincidiendo con el lugar donde se encuentra su domicilio.

A continuación, atendido el resultado de su geolocalización consta que se desplazó a las 18:55 hrs a la localidad de DIRECCION004. Luego regresó a DIRECCION000 pasando el repetidor sito en la crta. DIRECCION005 del término municipal de DIRECCION006 , llegando a DIRECCION000 a las 19:34 hrs.

No hay información del Sr. Alvaro de los repetidores entre la franja horaria de las 19:35 y 21:42 horas , sin embargo, al intervenirse su teléfono móvil en las entradas y registros efectuadas se extrajo información sobre las conversaciones por mensajería instantánea con el otro acusado Adolfo en esas horas previas al robo , que posteriormente se analizarán.

Dicha prueba documental fue debidamente introducida en el acto de juicio oral y ratificada por el agente de la G. civil NUM009 que participó como secretario en el volcado de los teléfonos móviles.

De esas conversaciones analizadas se desprende lo siguiente, conforme al volcado del teléfono móvil del Sr. Alvaro del día el día 9 de diciembre de 2017:

A las 20:32 Alvaro. contactó con el otro acusado Adolfo a través de WhatsApp:

Adolfo. pregunta alrededor de las 20:32 : ' todo preparado?

Alvaro le responde ' nosotros en casa de un amigo' .

Adolfo. insiste ' pero listos?

Alvaro. responde: 'ahora lo cojo todo está en casa' . ' solo faltan guantes ' ' un par'

Adolfo. le responde ' yo creo que tengo unos guantes' .

Adolfo. le pregunta ' cuando vengáis puedes pasar por el campana?

Alvaro. le responde 'no hay dinero bro , aber si luego podemos pasar de bien hermano'

Adolfo. 'le dice te aseguro que hay'

Alvaro. 'Aber brother ojala todo bien tio'.

Adolfo: joder esto no empieza

Alvaro. jajajaj

Adolfo. le dice 'prepara sobre las 21.30 no se puede bailar mucho mas tarde'

Alvaro. le contesta 'ok .

Adolfo. le dice ' de todas maneras trae la cabra ' y

Alvaro. le responde 'ok la pata'

Adolfo. añade 20:48 a las 'nunca se sabe ok'

Del contenido de esta conversación con el Sr. Adolfo se ratifica la participación de ambos como autores de los delitos enjuiciados. En primer lugar, porque el Sr. Adolfo contacta con él para ver si tiene todo preparado con el fin de asegurar la comisión del hecho esa noche y el Sr. Alvaro le responde que va a ir a su casa a cogerlo todo, pero le comenta que le faltan unos guantes respondiéndole e l Sr. Adolfo que,él tiene un par. Por su parte el Sr. Adolfo le comenta que traiga una pata de cabra 'ya que, nunca se sabe' -refiriéndose claramente a la hipótesis de que fuera necesaria para violentar el acceso al domicilio .

Una hora más tarde a las 21:42 el Sr. Alvaro contacta con el Sr. Adolfo según el extracto de ese volcado del móvil :

Alvaro: 'estamos de camino ok ¿ tu q ases'

Adolfo. Le responde 'ok . 15 minutos ahora saldré'.

A las 21: 56 le Adolfo. pregunta ' Donde estáis? '

Alvaro. le responde 'en la puerta de tu casa, parece que está abandonada'.

Adolfo . Le dice si tuviera pasta la arreglaría , en cinco minutos estoy . ( en su casa se refiere) .

Mientras tanto, los repetidores registraron al Sr. Alvaro pasando por el repetidor del municipio de DIRECCION007 a las 21:42 hrs. y lo situaron en la localidad de DIRECCION004 a partir de las 21: 56hrs. Ello resulta coincidente con el contenido de los mensajes anteriores, ya que de ellos se desprende que el Sr. Alvaro estuvo en la puerta del domicilio del Sr. Adolfo ( sito en DIRECCION004) sobre las 21:56 , con el fin de llevar a cabo actos preparatorios del robo y recoger los instrumentos necesarios para su ejecución como unos guantes.

A partir la mencionada hora, hasta las 00: 07 hrs. el terminal del Sr. Alvaro estuvo ubicado entre dos repetidores simultáneamente el de DIRECCION004 y el de la DIRECCION005 de DIRECCION006 ( DIRECCION004) -explicación que según los investigadores se pudo deber a que, la vivienda de las víctimas no disponía de cobertura '4G' y por ello, le daba cobertura al teléfono móvil uno u otro repetidor .

Se desconoce la hora en que llegaron los autores a la vivienda, pero se conoce por lo declarado por la Sra. Herminia en el acto de juico que los denunciantes llegaron sobre las 23:45 horas después de cenar en DIRECCION003.

Resulta especialmente reveladora la llamada detectada en el teléfono del Sr. Alvaro, en concreto la llamada del 10 de diciembre sobre las 00.14 horas al Sr. Adolfo de una duración de 41 segundos y que claramente se corresponde con la llamada presenciada por los denunciantes pese a desconocer estos a quien se efectuaba. Los perjudicados mantuvieron que en dicha conversación uno de los asaltantes recriminaba al interlocutor que para qué les habían mandado allí, que no había dinero.

Según los investigadores ello les sirvió para descartar que el Sr . Adolfo se encontrara en la vivienda ya que el Sr. Alvaro le llamó para recriminarle que los denunciantes no tenían dinero en la casa .

En otra conversación mantenida entre el sr. Alvaro y el Sr. Adolfo la tarde del robo, el Sr. Adolfo le pide al Sr. Alvaro, antes de dirigirse a DIRECCION004, que pasen a comprar por 'el campana', lo que debe interpretarse atendiendo al contexto y literalidad de la conversación que le estaba pidiendo que comprara cocaína para consumir antes del robo ya que, ambos son consumidores habituales. Sin embargo, el Sr. Alvaro le contestó que no tenía dinero y que a ver, si luego podían comprar 'y bien' asegurándole el Sr. Adolfo varias veces que sí , (porque pensaban que iban a obtener una cantidad importante de dinero en efectivo en el domicilio de los denunciantes a quienes reclamaban 30.000 euros). Por lo que de ello, se llega a la conclusión que, el Sr. Adolfo como conocía a los denunciantes y sabía que eran farmacéuticos aseguró al Sr. Alvaro que iban a obtener un buen botín.

A las 00: 15 se estableció nuevamente contacto, esta vez a través de mensaje de voz por Alvaro a Adolfo :

' escúchame a este ya le he dado un par de coordenadas para hacer vale ¿ nosotros estamos ahora mismo ocupados con el hombre, a la mujer la tenemos llama a este y te dirá donde está ya le he dado un par de pistas que tiene que hacer tardaremos un rato más tenemos que hacer un par de cosas OK no te preocupes que en cuanto tal ... te abro '.

A su vez, a las 00:16 el repetidor del municipio de DIRECCION002 registró al Sr. Alvaro (lugar donde está sito el cajero automático donde el Sr. Cesar fue obligado a sacar dinero en efectivo).

Asimismo, ello resulta coincidente con las cámaras de seguridad del cajero automático en las que se observa al Sr. Cesar entrar entre las 00:19: 14 y 00:19:16 horas y justo después a uno de los autores vestido con una capucha, una gorra y una chaqueta negra a las 00: 20 :46 saliendo a continuación este último a las 00:36:46 y seguidamente, el Sr. Cesar a las 00:36:47.

No se observa ningún desfase horario entre las cámaras de seguridad y el repetidor como adujo la defensa en el acto de juicio ya que, el mismo señalaría que el Sr. Alvaro estuvo en esa población a las 00:16 y las cámaras grabaron a uno de los autores entrar en el cajero a las 00:19 por lo que , si lo hubo fue de pocos minutos sin ninguna trascendencia para los hechos.

A las 00: 40 Alvaro. le manda otro mensaje al Sr. Adolfo 'dime donde nos vemos donde marras no ¿ donde antes ¿'.

Adolfo. Le escribe ' donde antes ' .

A las 00:42 habla Alvaro y le dice 'Llegando con el coche de él'- (mensaje de audio) .

A Las 00: 48 Alvaro le manda otro mensaje 'donde estas corre háblame tio donde estas ¿ ( mensaje de audio ) .

De esa última conversación se extrae que a las 00:42 los autores estaban regresando con la víctima en su coche y que llegaron finalmente a DIRECCION004 a las 00:51 horas, en el que ubica el repetidor nuevamente al Sr. Alvaro.

Mientras, según se desprende de esas conversaciones Adolfo, contesta por mensaje de audio que se encuentra de camino 'en el camino... en el camino' . Y Alvaro. le contesta 'donde etas tio para el primer pueblo donde esta tio donde estas estamos en el ...' en tono de gran nerviosismo.

Esa actitud del Sr. Alvaro, como mencionó el Sr . Cesar, fue porque al llegar a la finca los autores se marcharon al percatarse de que, el vehículo Audi A1 en el que habían encerrado a la Sra. Herminia no estaba donde lo habían dejado.

Entre la 1:05 y 1:09 el Sr. Alvaro se encontraba en el repetidor de DIRECCION002, población dónde también fue hallado el vehículo Audi Q 3 quemado por los autores. Y a las 2:40 estuvo en el repetidor del casco urbano de DIRECCION004, una hora más tarde, y a las 3:08 horas en el repetidor de DIRECCION000 de su domicilio.

La geolocalización del Sr. Adolfo fue la siguiente: después de realizar una llamada al Sr. Alvaro a las 18: 25 se dirigió a DIRECCION004 y se le localizó de nuevo a las 21:52 h del día 9 de diciembre y a las 01:21 : 52 y 01:21:53 en tres conexiones en el repetidor que cubre la finca de las víctimas. El domicilio del SR. Adolfo, según su propia declaración está a unos 10 minutos de la finca de los denunciantes. Según los mensajes de texto, fue informado puntualmente de todo lo ocurrido durante la ejecución del robo: primero cuando el Sr. Alvaro le efectuó la llamada en la que le recriminó que no había dinero en efectivo en la casa; segundo mientras volvían del cajero informándole de este hecho y después cuando fijaron un punto de encuentro .

También hubo comunicación antes del robo referida a los actos preparatorios, debiendo deducirse que los autores materiales fueron a su casa a recoger unos guantes.

Se ha comprobado que el Sr. Adolfo también estuvo en DIRECCION000, sobre las 3hrs. de la madrugada, como el Sr. Alvaro ya que constan las conexiones de aquél a los repetidores- la última en DIRECCION000 a las 3:23 , a las 3:47 pasando por DIRECCION002 y a la última a las 3:57 en DIRECCION004 -( en su domicilio ) .

Al día siguiente el 10 de diciembre de 2017, sobre las 13.49 horas, consta que ambos acusados mantuvieron otra conversación especialmente reveladora en tanto que refiere a los objetos sustraídos. El acusado Adolfo le pregunta a Alvaro si lo tiene que bajar todo de lo que deducimos que los objetos se quedaron en su casa y Alvaro le contesta que solo el oro:

Alvaro le dice 'bro eso esta ablado necesito k lo traigas a casa k bendita el nota sobre las 3' .

Adolfo . le contesta 'hay que bajarlo todo? '

Alvaro le responde 'solo el or'

Adolfo le pregunta ' hoy se podrá arreglar algo '

Alvaro. le contesta' lo mas seguro que si' .

Asimismo, la intervención judicial de las conversaciones telefónicas de Alvaro determinaron que había una estrecha relación con Adolfo porque había llamadas a diario y observaron en dichas conversaciones que hablaban de sus problemas económicos.

Así se puede comprobar de las transcripciones de las escuchas telefónicas efectuadas y que obran en los folios (397y ss ). Que ambos se dirigen al otro como 'delincuente', que Alvaro le llama siempre al Sr. Adolfo por ' bro' (hermano) y que , incluso, el Sr. Alvaro que le pide que le mande fotos de su hija por lo que se desprende que la conoce o sabe de su vida personal, sin que exista otra conversación relevante para los hechos probablemente dado el tiempo trascurrido entre el 9 de diciembre y la fecha en que se inició la intervención judicial de las comunicaciones.

3/ Resultado de la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000

Se efectuaron entradas y registros en los domicilios habituales de Alvaro y Apolonio y del domicilio de Adolfo.

En el domicilio de la CALLE000 de DIRECCION000 donde residían el Sr. Alvaro y el Sr. Apolonio se encontraron más pruebas incriminatorias. En primer lugar, en el interior de un armario de la habitación de Alvaro se encontró un arma eléctrica táser y unos guantes de color azul y negro que fueron reconocidos por el denunciante como los que llevaba la persona que le agredió así consta reseñado en los folios 368 y 369 (fotografía nº 1 ).

También se intervino en el armario de la habitación del Sr. Alvaro una bolsa de basura azul cuyo interior contenía joyas de plata que fueron identificadas por la Sra. Herminia como de su propiedad, así consta en el folio 364 y 365 (fotografía número 1 y 2 ) .

Respecto a estos objetos intervenidos el acusado Alvaro explicó que las joyas se las había dado 'un compañero... bueno , una persona para venderlas'. Sin embargo, no concretó a quien compró las mencionadas joyas que eran propiedad de la denunciante.

Por último, se encontró en el interior de otro armario empotrado del dormitorio de Alvaro (folio 462) una sudadera igual que la que llevaba uno de los autores que había sido grabado en las imágenes del cajero automático de la CALLE001 nº NUM010 de DIRECCION002 que se analizará posteriormente.

Es plena la coincidencia de dicha prenda por el color negro y especialmente por un logotipo identificativo de una marca deportiva en la parte del cuello con las palabras 'stop wind mega tex membrane'. Este dato se observa en las imágenes del cajero automático y de forma más visible en los fotogramas cuya prueba fue introducida en el acto de juicio (folios 185 y ss ) .

Por último , en el dormitorio del tercer acusado el Sr. Apolonio la dotación policial intervino otras joyas de la Sra. Herminia referenciadas en el folio 367 ( fotografías número 3 ) en un bolsillo de una cazadora de color marrón con capucha gris que, el Sr. Apolonio afirmó que era suya. Si bien en el acto de juicio negó que fuera suya.

4/ Información facilitada por la entidades bancarias sobre los movimientos de la tarjeta del Sr. Cesar (folios 174 y ss.)

Consta como prueba documental, el extracto de la entidad bancaria de la tarjeta propiedad del Sr. Cesar del Banco Santander , con la que se efectuaron dos extracciones de efectivo en dicho cajero sito en la CALLE001 la primera de ellas a las 0:22:47 horas del día 10 de diciembre por un importe de 50 euros y la segunda a las 00:24 : 24 por importe de 500 euros a las 00:26 .02 . Consta asimismo, del extracto aportado que se realizaron intentos fallidos de extracción de otras cantidades por distintos importes pero que fueron denegadas por superar el límite máximo diario como explicó el propio denunciante , Sr. Cesar en el acto de juicio .

5/ Hallazgo del vehículo Audi Q 3 matrícula .... KBR propiedad de las víctimas.

Consta en el folio 97 la inspección ocular del vehículo Audi Q 3 matrícula .... KBR el cual fue hallado el 10 de diciembre sobre la 13: 00 por un testigo que declaró en el acto de juicio que encontró el vehículo calcinado, aún humeante mientras paseaba con su bicicleta por la zona y avisó enseguida a la guardia civil.

Los agentes de la guardia civil, se dirigieron al Camí de DIRECCION008 y DIRECCION009 del término municipal de DIRECCION002 y encontraron el vehículo de los denunciantes en una finca sita en el Camí de DIRECCION009 a unos veinte metros de la DIRECCION005 NUM011 NUM012. Comprobaron que habían accedido a la finca por la fuerza rompiendo la valla metálica no hallándose otros vestigios en el vehículo .

Desde la vivienda de las víctimas los investigadores calcularon que el lugar donde encontraron el vehículo calcinado estaba a una distancia de 5 km .

6/ Declaración de los acusados . Pruebas de descargo

Adolfo expuso en el acto de juicio que los denunciantes eran amigos de la madre de su expareja,. Rosario. El acusado negó rotundamente haber estado en la vivienda violentada a pesar de que, trabajó en la empresa de la familia de su expareja. Y explicó que él únicamente preparaba el material y eran los chóferes quienes hacían los transportes. Asimismo, negó haber estado el día del robo en la vivienda o haber facilitado al resto de acusados su ejecución . También explicó que él vivía a unos o diez o quince minutos de los perjudicados en el otro extremo de DIRECCION004.

Su versión exculpatoria fue que estuvo el día 9 de diciembre de 2016 en el teatro de DIRECCION004 con su mujer y las niñas. Esta es la misma versión que sostuvo su ex pareja sentimental que respondió que el Sr. Adolfo estuvo con ella y con sus hija comunes en el teatro de la localidad de DIRECCION004 desde las 20: 30 y hasta las 21: 30 o 22: 00 hrs. Como se indicará este horario es compatible con la realización de los actos que se le imputan y son objeto de acusación.

Preguntado por su defensa si había tenido problemas de drogas explicó que justo en el 2017 volvió a recaer y que, actualmente, estaba en la DIRECCION010 en proceso de desintoxicación .

Alvaro reconoció ser amigo de los otros dos acusados pero negó haber participado en el robo. Y explicó que, los efectos intervenidos en su domicilio se los habían dado 'para venderlos un compañero, bueno, a una persona'. Y que, mientras se intervinieron las conversaciones de su teléfono, no estaba en poder de él sino que se lo había dejado también a otro compañero. También fue preguntado sobre si vio antes del 9 de diciembre de 2017 al señor Adolfo y explicó que había quedado con él para tomar cervezas o dar una vuelta. Reconoció que se drogaba.

Apolonio explicó que, era consumidor de marihuana y de cocaína y también de metadona y que, había seguido también un tratamiento con quimioterapia . Preguntado por la chaqueta gris intervenida en el registro del domicilio de éste y del Sr. Alvaro negó que fuera de su propiedad.

7/ Testigo Rosario

La testigo Rosario explicó que era la ex mujer de Adolfo y explicó que estuvieron casados entre 2004 y el 2013. Aseguró que ella conocía a los denunciantes porque eran amigos de sus padres y que con la Sra. Herminia tuvo un negocio de una tienda de ropa y que luego ella le compró su parte. Su expareja, el Sr. Adolfo, los conoció a raíz de la relación con ella . Él estuvo trabajando en la empresa de material de construcción del padre de ella pero únicamente se dedicaba a preparar los materiales no a transportarlos y por eso él nunca había estado en la finca de los denunciantes pero ella sí . La Sra. Rosario explicó que la noche del 9 de diciembre su ex marido estuvo con ella y sus hijas comunes en el teatro de DIRECCION004.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada e instrumento peligroso previsto y penado en los arts .237 y 242.2 y 3 CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del art.163.1 CP ( absorbido) y de otro delito de detención ilegal del art.163.1 CP, así como de un delito leve de lesiones del art.147.2 CP .

La primera cuestión jurídica planteada en el acto del plenario es si nos encontramos, como sostuvo el Ministerio Fiscal, ante un concurso real de los delitos robo en casa habitada y los delitos de detención ilegal o bien, como alegaron las defensas de Adolfo y de Alvaro , con un solo delito de robo con violencia en casa habitada al quedar absorbidos los de detención ilegal por este último.

El Ministerio Fiscal adujo en su informe que, de la prueba practicada en el acto de juicio, quedó probado que el robo se consumó una vez los autores, mediante el empleo de violencia contra el Sr. Cesar, consiguieron apoderarse del contenido de la caja fuerte que se encontraba en la vivienda . A partir de ese momento temporal el Ministerio Fiscal argumentó que la decisión de encerrar a Sra. Herminia en el vehículo Audi 1 y de llevarse al Sr. Cesar ,en contra de su voluntad, en el interior de otro vehículo hasta el cajero automático de la población de DIRECCION002 era constitutivo de dos delitos autónomos de detención ilegal . Señaló además que no era de aplicación al presente caso el tipo atenuado del art.163.2 CP , lo cual no se discutió por las defensas .

Por lo que se refiere al robo, se pueden diferenciar en los hechos probados, dos acciones cometidas por los autores en dos momentos distintos pero de inmediata continuidad: por un lado, el apoderamiento de las joyas y del dinero en efectivo de la caja fuerte de la vivienda y, por otro lado , el apoderamiento del dinero en efectivo obtenido del cajero automático. Ambas conductas se subsumieron por el Ministerio Fiscal en la tipificación única del robo con violencia en casa habitada al considerarlos un solo hecho y ser 'más favorable para el reo' tal y como mencionó en su informe final .

Ha resultado probado que la segunda acción de intimidar y compeler al Sr. Cesar para que cogiera sus tarjetas de crédito y fuera con ellos al cajero a sacar dinero se realizó en la misma vivienda y seguidamente por lo que consideramos que el robo finalizó en el cajero automático, en tanto que es una continuación del mismo propósito delictivo.

Por tanto , esas dos acciones cometidas por los autores son calificadas como una sola acción a 'efectos punitivos'.

Así puede citarse sobre la teoría de la 'unidad de acción' aplicable al presente caso fragmentos de sentencias del Tribunal Supremo : 'En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo.

Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico- penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ).

En definitiva el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos.

Con relación al delito de robo con intimidación, es preciso poner de manifiesto que la conducta típica de este delito consiste en apoderarse, con ánimo de ilícito enriquecimiento, de las cosas muebles ajenas utilizando alguno de estos dos medios comisivos: violencia o intimidación en las personas. No hay robo con violencia o intimidación si estas no guardan relación instrumental con la sustracción. Deben estar relacionadas de medio a fin con el desapoderamiento, de forma que su empleo sea la causa determinante del mismo, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble, o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros ( STS de 15 de Octubre de 2018 ).

Integra el delito de robo la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, es decir, cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos. La violencia o intimidación se configuran como medios instrumentales directamente encaminadas al apoderamiento de lo ajeno. Se han de emplear para cometer el delito -para efectuar el apoderamiento- o para proteger la huida o ejercerla sobre los que acudan en auxilio de la víctima o le persigan ( CP art.237 ). No obstante, se ha establecido que, cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del CP art.237 cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto de apoderamiento (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 24-4-18). Lo relevante es que exista funcionalidad entre la violencia o la intimidación y la sustracción, sean aquéllas anteriores, coetáneas o posteriores a esta, así como inmediatez entre ambos momentos -proximidad en tiempo y espacio- ( SSTS de 4 de Julio de 2018 o 4 de Julio de 2019 ).'

Entrando en la segunda cuestión de fondo relacionada con la primera, del concurso real de delitos aducido por el ministerio fiscal, el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia muy sintetizada entre muchas otras, SSTS 492/2020 de 2 de octubre, 681/2019, de 28 de enero de 2020 que citan la 366/2014, de 12 de mayo)sobre el concurso o la absorción por el delito de robo al de detención ilegal:

Distingue esas tres hipótesis mencionadas por el Ministerio Publico en su informe final : ' i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;

ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

iii) concurso real en casos en que:

a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial;

b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo;

c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario' (en el sentido del art. 77 CP ) para el robo.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, esta Sala considera que existe una absorción del delito de detención ilegal del Sr. Cesar ya que la retención y el desplazamiento de éste hasta el cajero fue el medio comisivo necesario para poder consumar el robo en el cajero automático, por lo que la detención ilegal del Sr. Cesar se debe tipificar como un concurso medial con el robo con violencia en casa habitada quedando absorbido por éste último conforme al art.8.3 CP ya que la privación de su libertad duró el tiempo indispensable para llevar a cabo el apoderamiento por los autores como se explicara a continuación.

Ello es así ya que, la Sala considera, a la vista de las imágenes de la entidad bancaria, que Alvaro permaneció varios minutos en el interior del cajero desde las 00:16 hrs. hasta las 00:36 hrs. reteniendo al denunciante. Y que, previamente le obligaron a desplazarse hasta el cajero y a regresar de nuevo a la vivienda. Se llega a la convicción, de acuerdo con lo manifestado también por el denunciante, que esa retención duró aproximadamente treinta o cuarenta minutos . Si bien es cierto que, como aludió el ministerio fiscal , fue puesto en libertad porque se percataron que la Sra. Herminia se había liberado ,lo cierto es que se desconoce si habrían prolongado su privación de libertad . Y en consecuencia, la detención duró el tiempo indispensable para cometer el apoderamiento del dinero.

Por el contrario, respecto a la detención ilegal de la Sra. Herminia se considera que, si nos encontramos con un concurso real, no quedando absorbido por el delito de robo. Y ello es así ya que, la privación deambulatoria a la que fue sometida, no puede ser absorbida porque, nos encontramos ante un supuesto 'de exceso' en los medios empleados como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Su retención responde al objetivo de garantizar que no huiría y avisaría a la policía mientras ellos se encontraban en el cajero con su marido sin embargo, las circunstancias en las que se le privó de libertad van más allá de las necesarias para poder consumar el delito principal.

De conformidad con lo relatado por la denunciante en el acto de juicio los autores antes de marcharse con su marido al cajero, la introdujeron en el interior del maletero de su coche tras sacar la rueda de repuesto porque no cabía en su interior. La Sra. Herminia fue encerrada en un habitáculo muy pequeño, angosto y 'a priori' en condiciones que imposibilitaban su salida.

La Sentencia337/04 ( también SSTS1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, ' expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio y central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P .). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)'.En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites'.

Y se seguía razonando en la sentencia que la doctrina sobre la concurrencia del robo y la detención ilegal en régimen de concurso medial era la correcta, porque hubo un exceso extensivo, puesto que los autores dejaron atadas a las víctimas que tardaron en desatarse, y también un exceso intensivo por los malos tratos y violencias físicas que sufrieron las víctimas, y un exceso por el prolongado tiempo que estuvieron privados de libertad mientras se llevaba a cabo el robo en su casa, superior al que era necesario para el acto depredatorio, por lo que no se consideró que la privación de libertad quedara embebida en él.

Descartada la tesis del concurso real entre el delito de robo y el de detención ilegal, si pasamos a la del concurso ideal, vemos que la jurisprudencia, a los efectos de dar sustantividad propia a cada uno de estos delitos, hace mención no solo el tiempo de duración de la detención, sino también la intensidad estrictamente necesaria para efectuar el despojo, de manera que en el caso de exceso de cualquiera de estas dos circunstancias, merecerá cada una su propio reproche, que, si uno es medio para la comisión del otro, la fórmula ha de ser a través del concurso medial del art. 77.1 CP .

En el repaso que hacemos por la jurisprudencia no son pocas las sentencias que inciden en la idea de que la detención ilegal no solo adquiere sustantividad propia respecto del robo en función de su duración, sino de las circunstancias concurrentes durante el tiempo que duró esa privación de libertad, y muestra de ello la tenemos en la STS 372/2010, de 29 de abril , en la que, prescindiendo de la escasa duración de la actuación delictiva, se estimó la relación de concurso medial entre el robo y la detención ilegal, no en función de su duración, sino en atención a la intensidad de la privación de libertad, en que los acusados abandonaron el domicilio dejando atados y amordazados a sus moradores, aunque uno de ellos consiguiera quitarse la cinta adhesiva de la boca, de las manos y de los pies y llamar a la policía por teléfono. En definitiva, en orden a determinar la autonomía de la detención ilegal respecto del robo se hace depender ésta no solo de factores de tiempo, sino que cabe contemplarla en función de su intensidad según a las circunstancias concurrentes en el caso.

Y en nuestro caso se dan esas circunstancias, pues, como venimos diciendo, en los hechos probados no cabe ese mínimo tiempo indispensable de retención para perpetrar la sustracción, como tampoco se puede mantener en base a ellos que en el tiempo que duró la misma se desplegara la violencia mínima indispensable para llevar a cabo la sustracción; concurren pues los excesos extensivo e intensivo, que dotan de autonomía a la detención ilegal, de ahí la corrección del juicio de subsunción hecho en la sentencia recurrida.

Por lo que el desvalor de dicha conducta exige una penalidad individual y distinta mediante el tipo de detención ilegal.

CUARTO.- AUTORÍA

La Sala entiende acreditada la participación de Adolfo y de Alvaro en el delito de robo con violencia en casa habitada ( articulo 242.2 y 3 CP) en concurso medial con el delito de detención ilegal así como de otro delito de detención ilegal ( artículo 163.1 CP ) .

Pese a las alegaciones vertidas por la defensa del Sr. Adolfo respecto de su participación a título únicamente de cómplice se desprende de toda la información de los terminales móviles de ambos lo contrario, como se dirá a continuación.

Las pautas jurisprudenciales establecidas en las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo que resumidamente expondremos son las siguientes: '1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega, conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales esenciales y decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

El Sr. Adolfo pese a no estar presente en el robo y en la detención ilegal, ya que, fue ejecutada por el Sr. Alvaro y un tercero, se concertó con ellos a tal fin y planeó con ellos el asalto, asumiendo las consecuencias que del mismo pudieran derivarse. Estuvo supervisando con anterioridad a los hechos que todo estuviera listo para llevar a cabo la ejecución del robo en la finca de los denunciantes. Es decir, tuvo 'el dominio del hecho delictivo' en todo momento. Antes de la comisión de los ilícitos penales, el Sr. Adolfo contactó con el otro acusado Alvaro para ver si tenía todo listo con el fin de asegurar la comisión del hecho esa noche y aquél le comentó que le faltaban únicamente unos guantes, ofreciéndoselos el Sr. Adolfo. Por su parte, el Sr. Adolfo también le comentó que trajera una pata de cabra por si era necesario.

Se llega a la convicción de la prueba practicada de que, ambos acusados estuvieron reunidos en el domicilio del Sr. Adolfo junto con alguien más no identificado sobre las 22:00 horas del día 9 de diciembre de 2017 llevando a cabo los actos preparatorios del robo.

La participación del Sr. Adolfo en concepto de autor resulta también acreditada por el contenido de los volcados telefónicos, de los repetidores y del resto de la prueba que ha sido valorada .

La versión sostenida por el Sr. Adolfo y por su ex mujer de que estuvieron juntos esa noche en DIRECCION004 es perfectamente compatible con la participación en el delito de robo , ya que, se desprende de los mensajes que han sido analizados , que el Sr. Adolfo estuvo en el teatro de DIRECCION004 con su ex mujer y sus hijas hasta alrededor de las 21:30 horas pero que después estuvo en su domicilio donde había quedado con el Sr. Alvaro alrededor de las 22: 00 horas.

Asimismo, también se desprende del contenido de otros mensajes analizados, que los objetos sustraídos en el domicilio de los denunciantes se quedaron en poder del Sr. Adolfo esa madrugada del 10 de diciembre de 2017 y que fue él quien los tenía al día siguiente ya que , el Sr. Alvaro en otra conversación de whatssap le dijo que trajera el oro y el Sr. Adolfo le preguntó 'si iban a poder darle salida ese día'.

En consecuencia, el acusado Sr. Adolfo también es autor del delito de robo con violencia en casa habitada, al haber facilitado no solamente algunos medios al Sr. Alvaro sino haber participado previamente también en el plan preconcebido. Siendo el motivo por el que no participó en su ejecución su relación con los denunciantes ya que lo habrían reconocido. Debemos entender, conforme a la prueba practicada, que el acusado asumió con el concierto previo y con el plan preconcebido, aunque fuere a título de dolo eventual, que se emplearía al menos, en la tesis que más le favorece, intimidación en el caso de que los propietarios aparecieran en la vivienda. Fue conocedor de todo lo ocurrido y fue informado puntualmente.

Respecto a la coautoría del delito de detención ilegal durante la comisión del robo, el Sr. Adolfo estuvo pendiente de las acciones que estaban llevándose a cabo por el Sr. Alvaro y el otro autor en tanto que iba siendo informado puntualmente. Tuvo conocimiento y aceptó, como se desprende de los mensajes de audio analizados, que el Sr. Alvaro y otra persona desplazaran al Sr. Cesar con su vehículo -por tanto, de la retención obligatoria de éste - ya que, como se ha dicho anteriormente el Sr. Alvaro envió un mensaje de audio al Sr. Adolfo diciéndole que estaban ocupados con el hombre (mientras se dirigían al cajero) y que a la mujer la tenían en la casa', asumiendo, por tanto, la retención de la Sra. Herminia. No ha quedado probado que el Sr. Adolfo tuviera una actitud de desistimiento del hecho delictivo, al contrario, se reunió con el Sr. Alvaro al final de la noche para verificar lo sustraído e, incluso, al día siguiente quedó con él para proceder a su venta.

Incluso en esas conversaciones posteriores mantenidas entre ellos horas más tarde y durante la comisión del hecho delictivo , el Sr. Adolfo no mostró en ningún momento su disconformidad con la retención efectuada al Sr. Cesar y a la Sra. Herminia.

Por lo que no se puede considerar al Sr. Adolfo un mero cómplice cuando participó en el delito y se benefició de los efectos del mismo existiendo entre él y el Sr. Alvaro un pacto previo para su comisión.

El Sr. Adolfo no puede ser considerado autor, sin embargo, del delito leve de lesiones cometido contra el Sr. Cesar ya que, no ha quedado probado que en el concierto original se incluyera la acusación de lesiones si fuese necesario.

La participación del Sr. Alvaro ha quedado plenamente acreditada atendiendo a que estaba en poder de una pistola táser, unos guantes y las joyas de la denunciante, así como de una sudadera exactamente igual a la de las grabaciones, todo ello junto con el resultado de las geolocalizaciones y el resultado del volcado del teléfono suficientemente analizado y de las intervenciones telefónicas posteriores.

En relación con el tercer acusado Apolonio, la Sala no entiende acreditada su participación en los delitos de detención ilegal y robo con violencia ni en el delito leve de lesiones en concepto de autor.

No podemos, igual que hemos expuesto en relación a otros acusados, entender que el Sr. Apolonio participara en todos los hechos conforme solicita el Ministerio Fiscal. No existe prueba incriminatoria alguna respecto de su participación en los anteriores delitos enjuiciados, contra él únicamente existe la prueba de la posesión de algunas joyas de la Sra. Herminia en un bolsillo de una chaqueta encontrada en su dormitorio cuya pertenencia él ha negado en el acto de juicio. Y asimismo, el reconocimiento según los investigadores en una grabación de un mensaje de voz del Sr. Alvaro que se aportó también y se practicó como prueba en el acto de juicio.

Esta grabación, no solo no resulta claramente identificativa del Sr. Apolonio sino que tampoco se desprende un contenido determinante de su participación . Durante la investigación no se intervinieron las conversaciones telefónicas del Sr. Apolonio por falta de indicios incriminatorios hacia él y pese a ser intervenido su teléfono en la entrada y registro de su domicilio , como no disponía de mensajería instantánea no pudo efectuarse el volcado del terminal .

Únicamente se logró en el volcado de los mensajes de audio durante la noche del robo enviados por el Sr. Alvaro al Sr. Adolfo presumir que el Sr. Apolonio estaba allí porque de fondo se le oía decir alguna cosa ' ininteligible' a juicio de esta Sala .

Se logró determinar por las escuchas telefónicas del Sr. Alvaro la existencia de convivencia entre ambos en el domicilio de la CALLE000 de DIRECCION000 a salvo de eso , ninguna cuestión relacionada con los delitos enjuiciados.

Es por lo expuesto que debe apreciarse la calificación jurídica realizada alternativamente por el ministerio fiscal , por delito de receptación del art.298 CP. Al haberse declarado probado conforme a la prueba practicada y valorada en conciencia que éste se encontraba en posesión de parte de las joyas de la Sra. Herminia pese a haber negado que fuera suya la chaqueta- cuando ello resulta evidente al haberse encontrado en su dormitorio junto con sus pertenencias personales- tal y como se desprende de las actas de la entrada y registro mencionadas del domicilio de la CALLE000.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .

En primer lugar, debe analizarse si concurren las agravantes de utilización de instrumento peligroso específica del robo prevista en el art.242 .3 CP y la agravante genérica de disfraz del art.22.2 CP, conforme a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal . Sobre la cuestión de la agravante de disfraz ambos denunciantes declararon en el acto de juicio que los autores llevaban pasamontañas lo cual permitió que éstos no pudieran identificar su rostro.

La declaración de los denunciantes reúne los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de móviles espurios no habiendo ningún motivo para dudar de la versión dada inicialmente en sede policial y ratificada judicialmente en dos ocasiones sin contradicciones evidentes.

De esas mismas declaraciones se desprende, la utilización de una pistola táser como medio para el empleo de la violencia. Concretamente, los denunciantes explicaron que la misma persona que agredió con la pistola táser al Sr. Cesar fue la que también esgrimió el cuchillo e hizo una llamada telefónica delante de ellos , persona que ha sido identificada como el Sr. Alvaro por las pruebas practicadas en el acto del plenario .

La utilización de la pistola táser viene además corroborada periféricamente por el informe forense del Sr. Cesar en el cual se describen las lesiones de éste, consistentes en equimosis redondeadas en la piel compatibles perfectamente con las quemaduras producidas por el uso de una pistola eléctrica. Por lo que dichas agravantes sí deben aplicarse al acusado Alvaro.

Las STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, se hace detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada: ' Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. [...] recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- sí concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.'

Lo relevante para la comunicabilidad de la agravante del disfraz a los partícipes no disfrazados no es que tengan conocimiento de que uno de los sujetos lleva un disfraz: es que conozcan que, conforme al plan urdido, el disfraz que sólo lleva ese sujeto les beneficia también a ellos. Si conocen desde un principio que ese sujeto llevará un disfraz, pero ese disfraz no les beneficia (a ellos se les va a identificar sin mayores problemas, al no ir disfrazados), se aplicará la regla general: se agrava la responsabilidad criminal únicamente de aquel sujeto que emplee el disfraz, porque sólo a ese sujeto beneficia el disfraz, facilitando su impunidad.'

Las agravantes del art. 22.2 CP y del art.242.3 CP exigen 'dolo' por parte del autor , y en el caso del Sr. Adolfo no existe una prueba clara de que ,en el plan que urdieron para cometer el robo éste tuviera conocimiento de la utilización del pasamontañas o la pistola táser . Ya que, de la prueba practicada ha quedado probado que en los mensajes de WhatsApp entre el Sr. Alvaro y el Sr. Adolfo anteriores al inicio del robo se menciona únicamente unos guantes y una pata de cabra pero, no hay ni una sola mención al pasamontañas o a la pistola láser , no pudiendo presuponer que dichos elementos estaban dentro del plan preconcebido sin la existencia de dichas pruebas.

En segundo lugar debe examinarse las circunstancias atenuantes alegadas por las defensas:

Todas las defensas de los acusados alegaron la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP . Entiende la Sala que solo se puede aplicar como analógica. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo( STS 6 de julio de 2007, STS de 18 de Abril de 2008 entre otras), cinco criterios generales han de ser tenidos en cuenta:

a/ que el hecho de ser consumidor de drogas(o de las sustancias recogidas en el art. 20.2 CP) no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna

b/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión;

c/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;

d/ que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito,

e/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 7 del artículo 21 del Código Penal.

Respecto de Alvaro existe en la causa el informe forense de análisis de detección de drogas mediante extracción de cabello efectuada en sede judicial. Consta que el mismo dio positivo en sustancias estupefacientes. La observación de su teléfono móvil nos da cuenta de la adicción o consumo prolongado al que hemos hecho referencia, en tanto que antes de la comisión del delito el otro acusado, Sr. Adolfo, le está demandando que compre sustancias, contestándole que no tiene dinero pero que luego pillarían ' bien', lo que nos da idea del tipo de adicción que sufre y su relación con el delito que también se deduce de su hoja histórico penal con numerosas condenas por delitos patrimoniales.

En el caso , del Sr. Adolfo se aporta informe forense obrantes en los folios 616 y 617 y 937 y ss . así como los informe de la DIRECCION010 de DIRECCION000 de los cuales se desprende que era consumidor desde el año 2014 de cocaína , y que inició un tratamiento en el año 2017 para la deshabituación del consumo de tóxicos que interrumpió y de nuevo volvió a reanudar en el año 2021 hasta la fecha del juicio.

Respecto al Sr. Apolonio, de los informes del centro de tratamiento de drogodependientes de CASA000 y de los informes de psiquiatría del Hospital de DIRECCION000 del año 2019 se desprende que inició un tratamiento para la deshabituación por su adicción a la heroína, cocaína y marihuana con dosis diarias de metadona y que fue derivado a la DIRECCION010 para continuar con dicho tratamiento . Consta en el informe de la exploración psiquiátrica del Hospital de DIRECCION000 que, había sido consumidor desde edad temprana( doce años) pero que, nunca se sometió antes a tratamientos de desintoxicación . A raíz de su ingreso hospitalario y la detección del carcinoma gástrico inició el tratamiento en el año 2019 .

Partiendo de lo anterior, la atenuación ha de ser apreciada como analógica. En primer lugar, por cuanto consideramos que de la prueba practicada se puede deducir un consumo prolongado o adicción de sustancias en todos los acusados, sin que podamos afirmar categóricamente que dicho consumo prolongado haya anulado gravemente sus facultades intelectivas ni volitivas ni tampoco que dicho consumo hubiera sido la causa única de la comisión del delito pero sí una concausa.

Las defensas invocaron la apreciación en el presente caso de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP: debemos partir los criterios sentados jurisprudencialmente:

'Siguiendo en este punto la STS de 24 de julio de 2012 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Se alega, la dilación en este tribunal desde la recepción de los autos del procedimiento abreviado hasta la admisión de la prueba al haber transcurrido seis meses. No se considera un periodo excesivo desde la incoación del rollo de la Sala hasta el dictado del auto de admisión de pruebas.

Por otro lado, desde la admisión de pruebas hasta el señalamiento un año y poco más tarde es un plazo que tampoco se considera excesivo teniendo en cuenta la carga excesiva de asuntos para su celebración de vista oral de este Tribunal.

No se aprecia una dilación inusual que se merecedora de una atenuante al no tratarse de lapsos de tiempo muy prolongados tasados por nuestra jurisprudencia.

SEXTO.-La pena adecuada a la culpabilidad de cada acusado habrá de individualizarse, en el marco prefijado por el Principio Acusatorio, en la forma que ordena el artículo 66.1.6º del Código Penal, esto es, atendiendo a las circunstancias de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

Por lo que se refiere a Alvaro :

Por el delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.2 y 3 CP (instrumento peligroso) en concurso medial con un delito de detención ilegal del art.163.1 CP ( absorbido), concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de toxifrenia, procede imponer la pena de cinco años de prisión. Consideramos que no se puede aplicar el mínimo legal, por cuanto los actos depredatorios que se iniciaron en la vivienda se prolongaron hasta el cajero con el objetivo de maximizar la rentabilidad de la operación previamente planeada. Debemos atender también a que los actos violentos empleando la táser fueron reiterados dos veces y acompañados de frases de contenido altamente amenazante referidos a que les contarían un dedo, que la sangre daba dinero o que les iban a tirar por un barranco, unido a un historial delictivo que no se puede obviar.

Por el otro delito de detención ilegal del art.163.1 CP la pena a imponer a Alvaro es de cuatro años atendida la duración de la privación de libertad de la Sra. Herminia.

Por el delito leve de lesiones del art.147.2 CP la pena a imponer a Alvaro es de tres meses a razón de una cuota diaria de cinco euros. Se considera ajustada la petición del ministerio público de tres meses atendido el medio empleado para lesionar y el resultado de lesiones. Y también se entiende proporcionada la cuota de cinco euros atendida su inexistente capacidad económica.

Por lo que se refiere a Adolfo:

Por el delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada del art.242.2 CP en concurso medial con el delito de detención ilegal del art.163.1 CP (absorbido)la pena a imponer es de cuatro años y tres meses de prisión, una vez aplicada la atenuante analógica del art. 21.7 CP, teniendo en cuenta que fue la persona que ideó y planificó el operativo en tanto que conocía a las víctimas, eligiendo dicho objetivo sabedor de que eran dueños de una farmacia y de que podrían tener dinero en efectivo por la recaudación de la farmacia y objetos y joyas de valor, manteniéndose en la sombra pero dando las directrices oportunas como se deriva de las conversaciones telefónicas.

Por el delito de detención ilegaldel art.163.1 CP la pena a imponer a Adolfo es de cuatro años de prisión atendida la duración de la privación de libertad.

Por el delito de receptacióndel art.298 CP la pena a imponer a Apolonioes de seis meses de prisión en su mitad inferior una vez aplicada la atenuante del art.21.7 CP atendido el escaso valor de los efectos intervenidos a éste.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil .

Respecto a la indemnización solicitada por el delito leve de lesionesse fija en 200 euros las lesiones que sufrió el Sr. Cesar por los cuatro días de perjuicio moderado.

Respecto a los daños morales,los mismos se consideran acreditados habida cuenta que, por las propias circunstancias del delito, a pesar de que los denunciantes no constan que requirieran tratamiento psicológico si padecieron mucho temor e inseguridad durante bastante tiempo después. Incluso, debido a esa situación emocional se vieron imposibilitados de continuar pernoctando y residiendo en la que hasta el momento era su morada desde hacía unos treinta años como declararon en el acto de juicio. Por ello se considera que, deben ser compensados por los responsables de los delitos con una indemnización de cinco mil euros cada uno de ellos.

Respecto a la indemnización a la entidad aseguradora Axadeberán indemnizar en la suma a la que ascendieron según factura aportada por esta los daños materiales en el vehículo Audi Q 3 propiedad de los denunciantes.

OCTAVO.-De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y en aplicación de lo previsto en el artículo 127 -con carácter general- procede decretar el comiso conforme solicitó el fiscal de la pistola táser para darle su destino legal.

NOVENO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas del juicio a los acusados efectuándose el cálculo correspondiente a un reparto proporcional, atendiendo al número de acusados (3 ) y al número de delitos juzgados (4) debiéndose hacer la fracción en relación a cada acusado consistente en el número de delitos totales como denominador y como numerador el número de delitos por los que se le ha condenado, siendo la fracción restante costas que declararemos de oficio . En consecuencia , se condena a los acusados en la siguiente proporción:

Adolfo 2/4 de las costas procesales

Alvaro 3/4 de las costas procesales

Apolonio 1/4 de las costas procesales

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAR a Alvaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.2 y 3 CP (instrumento peligroso) en concurso medial con un delito de detención ilegal del art.163.1 CP (absorbido), concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de toxifrenia, a la pena de cinco años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponerle la prohibición de aproximarse a los denunciantes, Herminia y Cesar, a una distancia no inferior de 200 metros por un periodo de 6 años.

CONDENAR a Alvaro como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponerle la prohibición de aproximarse a los denunciantes, Herminia y Cesar, a una distancia no inferior de 200 metros por un periodo de cinco años.

Y al pago de Â? de las costas procesales.

ABSOLVER A Adolfo del delito leve de lesiones .

CONDENAR a Adolfo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, previamente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponerle la prohibición de aproximarse a los denunciantes, Herminia y Cesar, a una distancia no inferior de 200 metros por un periodo de cinco años y tres meses.

CONDENAR a Adolfo como autor de un delito de detención ilegal, previamente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia a la pena de cuatro años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponerle la prohibición de aproximarse a los denunciantes, Herminia y Cesar, a una distancia no inferior de 200 metros por un periodo de cinco años. Así como al pago de 2/4 partes de las costas procesales causadas .

Por vía de responsabilidad civil, Adolfo y Alvaro, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Herminia y Cesar en la cantidad de 5.000 euros a cada uno por los daños morales. Deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad aseguradora AXA la cuantía de 24.565 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 LEC .

ABSOLVER A Apolonio de los delitos de robo con violencia en casa habitada y de detención ilegal de los que venía siendo acusado.

CONDENAR a Apolonio como autor de un delito de receptación, concurriendo la atenuante de toxifrenia, a la pena de seis meses de prisióny a la inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y al pago de Â? de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la pistola táser y que se proceda a dar su destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado preventivamente privados de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

CONTRA LA PRESENTE CABE INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TSJ.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.