Sentencia Penal Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 362/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934420

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37051540

N.I.G.: 28.074.00.1-2018/0009699

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 362/2022

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 114/2020

Apelante: D./Dña. Gines

Procurador D./Dña. MARIO LAZARO VEGA

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL LARA LUIS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 204/22

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª. MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE (Ponente)

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En MADRID, a 28 de abril de 2022

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral registrado con el número 114/20, procedente del Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe, seguido por un delito contra la seguridad vial,venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación formulado por el acusado D. Gines, representado por el Procurador D. Mario Lázaro Vega bajo la asistencia letrada de D. Miguel Ángel Lara Luis contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 2 de julio de 2021, habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de julio de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe en el Juicio Oral de referencia dimanante de las DP 987/18 del Juzgado de Instrucción número 4 de Leganés, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Gines, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el apartado 2ª del artículo 379 del Código Penal , a la pena de TRECE MESES DE MULTA , a razón de cuotas diarias de CINCO EUROS ,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53 del Código Penal ; y a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR O CICLOMOTORES durante CINCO AÑOS , con la consiguiente PERDIDA DE LA VIGENCIA DEL PERMISO O LICENCIA PARA LA CONDUCCIÓN; e igualmente al PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES .'.

Como hechos probados se hacían constar los siguientes:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en acto de juicio oral , expresa y terminantemente se declara probado que, sobre las 22,40 horas del 3 de octubre de 2018, Gines, conducía una motocicleta marca KAWASAKI JI25 con matrícula ....-QTM por la Avenida Mendiguchía Carriche sita en la localidad de Leganés, haciéndolo con sus facultades psico-físicas, reflejos y capacidad de conducción mermados a causa de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, extremo que motivó que , al llegar a la intersección con C/ Santa Rosa , una dotación del Cuerpo Nacional de Policía compuesta por los agentes con número de identificación profesional NUM000 y NUM001, pudiera apreciar una conducción irregular en 'zig-zag' por lo que se le dio el alto tras lo cual se advirtieron claros síntomas de embriaguez tales como notorio olor a alcohol, imposibilidad de andar en línea recta, movimientos corporales lentos, dificultad para mantenerse en pie, así como sudoración, habla pastosa ,ojos llorosos y actitud somnolienta y abatida.

Tras ser requerido para ello, Gines se sometió voluntariamente a la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica en aire espirado con aparato etilómetro digital de precisión debidamente autorizado de la marca DRAGERWEG A.G. modelo ALCOTEST 7110 con número de serie ARJA-0130 y debidamente calibrado, practicada por agentes de la Policía Local de Leganés con número de identificación profesional NUM002 y NUM003, arrojando unos resultados de 0.87 y 0,93 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en las dos mediciones que le fueron efectuadas, a las 23,24 y a las 23,58 horas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en nombre y representación del acusado D. Gines, por los motivos que exponía en su escrito.

TERCERO.-Admitidos a trámite, se dio traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a la acusación particular quienes presentaron escritos de impugnación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 362/22 RAA.

Tras lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador D. Mario Lázaro Vega en nombre y representación del acusado, D. Gines, interpone recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe.

Se alega en el recurso la vulneración de la presunción de inocencia por no disponer de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, y subsidiariamente, por no apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, interesando la revocación de la sentencia , dictando otra que absolviera al acusado o ,en su defecto , que le condenara con la estimación de la citada atenuante e imponiéndole la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 2 euros y 1 año y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal impugnando el recurso e interesando la confirmación de dicha resolución en sus propios términos por estimarla ajustada a derecho.

Analizando el primer motivo de impugnación, el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, ' sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Sobre la base de lo expuesto, el recurrente invoca falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por un delito contra la seguridad vial.

Como paso previo a resolver sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Pues bien, la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados en la sentencia ha sido derivada de la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral por la Juzgadora, bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así en el presente caso la Juzgadora de instancia considera probado que el acusado conducía una motocicleta bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Partiendo de estas premisas, tras visionar la grabación del juicio y analizar las actuaciones, se concluye que la valoración de las pruebas practicadas llevada a cabo por la Magistrada de instancia ha sido correcta, sin que pueda considerarse en manera alguna irracional, por lo que debe ser confirmada, ya que nos encontramos ante una sentencia motivada como se desprende de su sola lectura, en tanto realiza una exposición ordenada de la prueba practicada y del proceso de valoración que ha llevado a la Sala a concluir en el sentido descrito y la determinación de los hechos declarados probados es acorde con la prueba practicada en juicio.

Se sustenta dicha prueba en la declaración testifical de agentes de policía tanto nacional como local así como por el reconocimiento parcial de los hechos por el acusado, quien en plenario sostuvo que conducía la motocicleta, que había ingerido previamente alcohol (dos cervezas afirmó), que fue parado por la policía y que ofreció un resultado positivo en los test de alcoholemia a los que se sometió voluntariamente.

Y aunque, como se sostiene en el recurso, uno de los agentes de policía nacional, manifestó no recordar lo sucedido, el otro, el número NUM001, pese a las dudas iniciales, refirió como interceptaron al acusado por la manera anómala de verle conducir, lo que detalló, saltándose un semáforo en rojo y circular en zigzag.

En cualquier caso, dado el índice de alcoholemia acreditado y que no es objeto de impugnación (0,87 y 0,93 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en las dos pruebas practicadas, ratificadas en la vista oral por los agentes que las practicaron ) ni la conducción irregular ni los síntomas que presentaba el acusado son relevantes ,pese a describir ,entre otros, el habla pastosa y la somnolencia, no mantener línea recta al deambular y dificultad para mantener la verticalidad , que evidenciaban de modo inequívoco una intoxicación etílica.

Las manifestaciones de los agentes de policía han ofrecido credibilidad a la Juzgadora de instancia, al relatar lo sucedido de manera firme y persistente, sin contradicciones, y sin que se aprecien móviles de venganza o animadversión respecto al acusado, y ello en relación con los documentos acreditativos de los resultados de los test de alcoholemia y el certificado de verificación de funcionamiento del etilómetro.

En definitiva, por parte de la acusación se ha demostrado que el acusado conducía con una tasa de alcohol notoriamente superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, por lo que se concluye que el material de prueba es concluyente para fundar la convicción judicial respecto a la comisión de la infracción punible enjuiciada y la participación del acusado en la misma, habiendo razonado adecuadamente la Juez a quo los motivos que justifican la sentencia condenatoria, sin que exista, por tanto, error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada en el recurso.

SEGUNDO.-Otro motivo de infracción alegado es la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el artículo 21,6 del Código Penal.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Y de acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla:

1) Que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2) Que sea extraordinaria;

3) Que no sea atribuible al propio inculpado y

4) Que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso y junto a la no justificación del retraso y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe determinarse que se han derivado del mismo consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar dichas consecuencias de manera inexorable.

En efecto, son Criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas: Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado, pues si bien la causa no presenta especial complejidad , no existen demoras o paralizaciones relevantes ,y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la celebración de la vista oral (dos años y 8 meses) no puede calificarse como una duración irrazonable y no tiene entidad como para ser apreciada como una atenuante pues el plazo de mayor duración son seis meses para la resolución de un recurso de apelación y otros seis meses para un nuevo señalamiento de juicio.

Por ello, el recurso se desestima.

TERCERO.-Sin embargo, procede hacer de oficio una modificación en la sentencia dictada.

En el relato fáctico de la misma no se contiene ninguna mención a los antecedentes penales del acusado.

No obstante en su fundamentación jurídica se razona porque procede apreciar la multirreincidencia (por tres condenas previas por el mismo delito que el enjuiciado), y en función de ello se le impone la pena en un grado superior, aunque tampoco se menciona en el fallo la concurrencia de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Al respecto, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 643/2009 de 18 junio 'El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la 'verdad jurídica' obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11 (RJ 2000, 9522), 283/2002 de 12.2 (RJ 2002, 3264) ).

De tal manera que tratándose de hechos constitutivos de los elementos del tipo penal desfavorables para los acusados su omisión en los hechos probados no pueden ser subsanados con elementos fácticos referidos en la fundamentación jurídica y menos con meros argumentos- -no datos fácticos- vertidos en tal Fundamentación. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( STS 495/2015 de 29 de junio, STS 439/2016, de 24 de mayo), precisando la STS 439/2016: 'Esta Sala tiene declarado que es posible complementar el factum con datos de hecho que indebidamente se hayan deslizado en la motivación, y ha matizado tal doctrina añadiendo que no hay limitación para completar el factum en favor del acusado, ahora bien, en contra del mismo la posibilidad es mucho más restrictiva pues solo cabrá tal complemento cuando sean de mero detalle, lo que supone que los elementos de hecho básicos de naturaleza incriminatoria deben constar claramente en el hecho probado, de suerte que si no se encuentran en el mismo, la condena resulta inviable'.

En este sentido, declara la STS 538/2017, 11 de julio de 2017:

'El motivo que ha de ser ahora resuelto, denuncia infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP en cuanto que apreciada en contra de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad queden tan acreditadas como el hecho mismo sobre el que están llamadas a producir efecto, y que el relato de hechos probados de la sentencia que las aprecie recoja todos los elementos que determinen su aplicación.

Establece el artículo 22.8 del CP 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de esta Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'.

Ciertamente la doctrina de esta Sala, condensada en las resoluciones a las que la parte recurrente alude en su escrito, y en otras más recientes (entre ellas SSTS 4/2013 de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre ; 857/2016 de 11 de noviembre o 147/2017 de 8 de marzo ) ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

En este caso, la sentencia dictada en apelación dio por reproducidos los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado de lo Penal, cuya única referencia a los antecedentes del recurrente fue 'que Argimiro, mayor de edad y con antecedentes penales por delito de robo con violencia'. Ningún dato respecto a la fecha de las sentencias, a la pena impuesta, ni al momento de su extinción, que tampoco podía descartarse.

Es decir, omitió cualquier referencia a la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta la agravante de reincidencia, más allá de la existencia de condenas anteriores por delitos de la misma naturaleza incluidos en el mismo título del Código, sin posibilidad de deducir si a la fecha de comisión de los nuevamente enjuiciados, eran o no cancelable.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficit del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).

En el caso que nos ocupa, la sentencia del Juzgado de lo Penal se limitó a señalar en su fundamento tercero 'en la ejecución de dicho delito de robo con violencia procede apreciar la existencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia'. Poco más incorporó la sentencia recurrida respecto a la agravante cuya concurrencia confirmó, también en su fundamento derecho tercero señaló: 'Finalmente, está en desacuerdo con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, cuando en la causa está acreditada la existencia de antecedentes penales (Fs. 113 y 117). En consecuencia, es correcta la estimación de la concurrencia de esta circunstancia agravatoria'.

Tan lacónico pronunciamiento, en el que ni siquiera se indica a qué tipo de documentos se remite y que datos valora, es insuficiente a los fines de integrar una secuencia de hechos huérfana de los elementos básicos de la agravante que se aplica y que provoca la consiguiente exasperación punitiva. Y ello pese a los esfuerzos del Ministerio Fiscal a partir de la consulta de la hoja histórico penal que consta en el folio 117.

En este sentido hemos de resaltar que también es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11; 207/2012 de 12 de marzo, 812/2016 de 28 de octubre; 259/2017 de 6 de abril).

En atención a lo expuesto el recurso se va a estimar, con la correspondiente incidencia en la determinación de la pena que corresponde imponer al recurrente, que concretaremos en la segunda sentencia que se dicte, lo que además dejaría vacío de contenido el último motivo del recurso'.

En aplicación de dicha doctrina, y no conteniendo el relato fáctico de la sentencia recurrida ninguna mención a los antecedentes penales del acusado, no procede tenerlos en consideración a efectos de apreciar la reincidencia o multirreincidencia, y en consecuencia, se revoca el pronunciamiento relativo a que concurre esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo a modificar las penas impuestas, que se concretan en la pena de 8 meses multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la misma, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un periodo de 1 año y 8 meses.

Las penas no se imponen en el mínimo legal en atención a la elevada tasa de alcoholemia, lo que se hace constar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mario Lázaro Vega en nombre y representación del acusado D. Gines contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de suprimir la concurrencia de la circunstancia modificativa de multirreincidencia y en su lugar acordar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a D. Gines las penas de 8 meses multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la misma, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un periodo de 1 año y 8 meses, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.