Sentencia Penal Nº 205/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 53/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

ROLLO DE SALA.- 53/06

SECRETARIO DE LA SALA

DILIGENC. PREVIAS.- 1567/06

JDO. INST.- Nº 32 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 205

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 18 de Abril de 2007

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial

de Madrid el Rollo de Sala 53/06, correspondiente a las Diligencias Previas 1567/06 del Juzgado de

Instrucción nº 32 de los de Madrid por delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Francisco , nacido en Ecuador el día 8 de noviembre de 1975, hijo de Segundo y

Fanny, con pasaporte NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 ,

3º G, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa,

estando privado de libertad desde el 7 de marzo de 2006, hasta la actualidad, salvo ulterior

comprobación, representado por el Procurador Sra. Villanueva Ferrer y defendido por el Letrado D.

Jose Mª Gómez Rodríguez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª

Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 80.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito o por tratarse de delito provocado y subsidiariamente que se apreciara la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión y la eximente incompleta de drogadicción, con imposición de una pena no superior al año y seis meses de prisión.

Hechos

Sobre las 2 horas del día 7 de marzo de 2006 el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en el interior del bingo "Las Vegas" sito en la C/ Hermanos García Noblezas nº 17 de esta capital, portando una bolsa de plástico que contenía una sustancia, la cual, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 522 gramos y una riqueza media de 83,1%.

Dicha sustancia, que iba a ser entregada por el acusado a tercera persona no determinada a cambio de 28.000 €, habría podido reportar unos beneficios, en caso de venta al por mayor, de 19.655,67 € y al por menor de 48.728,18 €.

El acusado Pedro Francisco padece una dependencia a la cocaína que disminuye levemente su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal, por cuanto se trata de la venta a tercera persona de cocaína, sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

Conviene resaltar que tales hechos han sido plenamente admitidos por el acusado en todas sus declaraciones y que la libre absolución solicitada por su defensa se basó en mantener que nos hallábamos en presencia de un delito provocado.

Tradicionalmente el Tribunal Supremo, bajo la denominación de delito provocado, ha acogido aquellos supuestos en los que el llamado agente provocador (funcionario policial infiltrado e incluso particular colaborador con las fuerzas de seguridad) suscita el hecho delictivo sin auténtica voluntad de que se lesione o ponga en peligro el bien jurídico, adoptando, para ello, las medidas de precaución oportunas, con el sólo objetivo de detener y poner a disposición judicial determinada/s persona/s.

Muy sintéticamente expuestas, son tres las notas que, en este sentido, distinguen al delito provocado.

1.º Se requiere un elemento objetivo representado por la incitación del agente provocador, éste debe tomar la iniciativa a consecuencia de la cual surge la resolución delictiva en la persona del provocado.

2.º Un elemento subjetivo, representado por la conducta del agente provocador que aspira a conseguir una meta que difiere por completo de la que por lo común persigue todo delincuente, pues su intervención en el hecho tiene como fin inmediato lograr el castigo de la persona provocada.

3.º Por último, la tercera nota característica consiste en que el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador. Por este motivo ciertos delitos se prestan mejor que otros a estas actuaciones; así sucede con los delitos que requieren la coparticipación, en los que se puede influir decisivamente en la estructura o desarrollo del hecho.

Sin embargo, después de una fase inicial en la que se impuso la tesis de que el delito provocado se trataba de un hecho carente de entidad penal debido a la intervención del agente provocador que de antemano eliminaba la posibilidad de menoscabo del bien jurídico y el hecho no podía ser calificado ni siquiera como delito imposible por carencia inicial y preconstituida de todo riesgo, en la actualidad prevalece la admisión de la diferenciación entre delito provocado (impune) que se da cuando las incitaciones policiales suponen la creación de una resolución criminal hasta entonces inexistente, diferente de los casos en los que no se trata de provocar la comisión de un delito, sino de descubrir otros ya cometidos -o que se están cometiendo-, en los que el sujeto está dispuesto a delinquir y la actuación policial solamente pone en marcha una decisión previamente adoptada; matización especialmente aplicable a ciertos delitos de tracto sucesivo, como el de tráfico de drogas.

Pues bien, es evidente que la impunidad que conlleva la figura del delito provocado exige que se acredite fehacientemente el sustrato fáctico del mismo y en el presente caso, las pruebas practicadas no permiten en modo alguno afirmar que la conducta del acusado vino provocada por la actuación de un tercero colaborador con las fuerzas de seguridad.

Partiendo de la versión que, al efecto, fue facilitada por el propio acusado, la persona identificada como agente provocador era Blas , conocido como Nota y que también se hallaba en el bingo Las Vegas cuando se produjo la detención del acusado, puesto que era la persona a quien supuestamente éste iba a entregar la droga.

Esta persona fue propuesta como testigo para el acto del juicio y no pudiendo llevarse a cabo su citación por no atender nadie a las llamadas efectuadas en su domicilio, -primero por la Comisaría de Arganzuela y en segundo señalamiento por la Comandancia de la Guardia Civil ( según oficios obrantes el Rollo de Sala)- las partes renunciaron al referido testigo, aun cuando por parte del Tribunal se insistió en que el testigo no se hallaba en paradero desconocido, sino que residía en el domicilio donde se había intentado su citación, por lo que tampoco era posible introducir en el plenario la declaración prestada en instrucción (F 267) por aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es evidente que el papel que el acusado otorgaba en los hechos a Blas le convertía en un testigo esencial a la hora de acreditar su versión del delito provocado y la renuncia al mismo ha supuesto un déficit probatorio que las restantes pruebas practicadas no han solventado.

Efectivamente, las declaraciones prestadas por los numerosos testigos propuestos poco han aportado a la hora de probar la supuesta incitación policial a través de un tercero.

Empezando por Pedro Antonio y Rosendo , destacan las numerosas diferencias existentes entre lo declarado como imputados en fase de instrucción (F. 30 y 24) y lo manifestado en el acto del juicio tras haberse sobreseído la causa para ellos.

Tampoco de los testimonios prestados en el plenario por los distintos empleados del bingo cabe deducir la existencia de un concierto entre Blas y la policía.

En síntesis, es la prueba documental la única que sirve para afirmar que el citado Blas se hallaba en el local cuando se produjo la detención y que llegó a éste al mismo tiempo que el acusado.

Por último, tampoco de la testifical de los funcionarios policiales actuantes, se infieren indicios de tal concierto.

Los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 , efectuaron una minuciosa narración de lo ocurrido señalando que se encontraban formando parte de un dispositivo de vigilancia del local denominado "Este-Oeste" y sus inmediaciones y que hallándose en tal cometido, observaron la presencia de dos individuos que entregaban una bolsa a un tercero que, a su vez, subía a un inmueble y bajaba poco después llevando otra bolsa distinta, actitud que les infundió sospechas por lo que decidieron seguirles hasta el bingo donde les identificaron, hallando la bolsa con la cocaína y procediendo a su detención.

Estos mismos funcionarios admitieron que se identificó a Blas por hallarse próximo a la mesa que ocupaba el acusado y que no apreciando dato alguno que le relacionara con el acusado, se le dejó ir, sin que dicha identificación se refiriera en el atestado por la falta de relación citada y lo cierto es que las declaraciones de los restantes Policías Nacionales que acudieron posteriormente al local no aporta ningún dato contradictorio o que permita sustentar la versión del complot que, vistas las pruebas analizadas, se sustenta exclusivamente en que Blas entró en el bingo a la vez que Pedro Francisco y que hallándose próximo a éste cuando fue detenido, la policía le identificó y no le detuvo.

En este punto la defensa del acusado Sr. Pedro Francisco acude al análisis de la droga para apuntar un dato que considera claramente revelador del concierto entre la policía y Blas .

En la comparecencia inicial del atestado (F 1) los funcionarios actuantes hacen entrega, entre otros efectos, de una bolsa de papel que contenía "una bolsa de plástico transparente, conteniendo al parecer, sustancia estupefaciente de color blanco de la denominada cocaína de un peso aproximado de 630 gramos".

En el informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología (F. 155-157) ratificado en el acto del juicio por los peritos que efectuaron el análisis, se determina que la sustancia intervenida al acusado era cocaína con un peso neto de 522 gramos y una riqueza en cocaína base del 83,1%.

No existe duda alguna de que la sustancia analizada era la incautada en poder del acusado, constando al F.5 diligencia en la que se acuerda la remisión al Instituto Nacional de Toxicología, al F. 15 el oficio de remisión con nº 5091 que concuerda con el nº de registro de salida que se recoge en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, donde también se hace referencia al nº de atestado 5083 correspondiente al que dio origen a la presente causa, habiendo comparecido, además, en el plenario, el Inspector Jefe de Grupo de Policía Judicial Policía Nacional con carnet profesional NUM004 , firmante del oficio remisorio.

La sustancia fue llevada a pesar a una farmacia por el Policía Nacional nº NUM005 , declarando este en el acto del juicio que no recordaba si había sido pesada la bolsa transparente sola o conjuntamente con la bolsa de papel con el anagrama "HACKETT" en la que aquella era transportada.

En cualquier caso es notorio que las balanzas de las farmacias no son de precisión y que, de la diferencia de peso apuntada, no pueden extraerse las conclusiones que pretende la defensa del acusado.

Efectivamente la hipótesis expuesta por el Letrado que asistió a Pedro Francisco fue que los 100 gramos "desaparecidos" fueron los entregados a Blas en pago por los servicios prestados.

Con tal hipótesis no solo se pone en duda la profesionalidad y honradez de los funcionarios policiales, sino también su inteligencia, puesto que es irracional que, si se va a realizar tal "pago", primero se pese la droga y luego se quite parte de ella para entregarla al agente y además, se recoja en el atestado el peso íntegro, máxime cuando es de destacar, que ni siquiera obra en las diligencias policiales el ticket del pasaje.

Por último es preciso analizar la inverosímil versión de Pedro Francisco según la cual recibió el encargo de Blas a través de una llamada telefónica que aquel le efectuó un mes antes, ignorando como obtuvo su teléfono. Afirmó que intentó parar la operación cuando ya tenía la droga, pero no dió ninguna razón que pudiera justificar tal cambio de criterio y tampoco justificó de manera racional por qué no efectuaron el intercambio en la calle Vitalaza o en su domicilio dado que, según su versión, Blas contactó con él ese mismo día, en la calle y le llegó a enseñar el dinero, resultando absolutamente inverosímil que, habiéndose producido ya el contacto y teniendo las partes el dinero y la droga, no efectuaran el intercambio, asumiendo el riesgo de llevarlo a cabo en su sitio público en lugar de en la intimidad de una vivienda.

Por todo lo expuesto se considera que no hay la menor constancia de que la conducta delictiva del acusado fuera provocada por una persona concertada con las fuerzas de seguridad, lo que conlleva el rechazo de la pretensión absolutoria sustentada en la tesis del delito provocado y por contra, la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurre la atenuante de confesión de la infracción que, como muy cualificada, postulaba la defensa del acusado.

En la sentencia 43/2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo así, las sentencias de 13.7.98,17.9.99,13.10.99,1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5 , ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito existido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por lasa manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende. (...)

Pues bien, en el supuesto de autos, el acusado se limitó a reconocer que la droga incautada por la policía junto a él era suya, circunstancia conocida por los funcionarios policiales que le habían visto portando tal bolsa y que precisamente por ello y por su conducta previa, procedieron a su detención, por lo que su confesión no tuvo relevancia alguna en la investigación de los hechos.

En cuanto a la drogadicción de Pedro Francisco - que su defensa considera debe dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta- la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha indicado (STS núm. 1217/03, de 29 de septiembre , de acuerdo con la núm. 1149/2002, de 20 de junio), " que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la sentencia 616/1996, de 30 de septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS de 21 de diciembre de 1999 ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "acciones liberae in causa"), Y, D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, (STS de 14 de julio de 1999 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SS de 4-10-1990,12 y 27-9-1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, núm. 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4) ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto."

En relación al acusado disponemos únicamente de un informe emitido por el SAJIAD y ratificado en el acto del juicio, en el que el perito constató que Pedro Francisco presentaba un trastorno de dependencia a la cocaína, lo que afectaba a su voluntad.

No hay nada más y por ello solo cabe apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal , entendiendo que la voluntad del acusado se hallaba limitada por la necesidad de obtener droga, lo que le llevó a cometer el delito objeto de enjuiciamiento que le permitiría procurarse, bien directamente la sustancia adictiva o el dinero para adquirirla.

En base a lo anterior, a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado por aplicación de las reglas previstas en el art 66 del Código Penal , la concurrencia de una circunstancia atenuante obliga a aplicar la pena en su mitad inferior, lo que, tratándose de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, supone una pena de entre tres y seis años de prisión.

Dentro de este margen, necesariamente ha de tenerse en cuenta la cantidad de droga incautada, 522 gramos de cocaína de una gran pureza -83,1%- lo que supone 433,78 gramos de cocaína pura.

Valorando estas circunstancias, el Tribunal considera ajustado a derecho imponer a Pedro Francisco la pena de cuatro años y seis meses de prisión, intermedia dentro del total de la imponible.

En cuanto a la pena de multa, conforme a lo establecido en los arts 368 y 377 del Código Penal, se impone al acusado la multa de 20.000 € atendiendo al informe de valoración de droga obrante a los F. 182 y 183 de la causa y tomando como dato para la determinación de la cuantía de la multa el referido a la venta al por mayor como más beneficioso para el acusado, multa cuyo impago conllevará arresto sustitutorio de quince días a tenor de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 € con arresto sustitutorio de quince días caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia del penado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.