Sentencia Penal Nº 205/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 179/2008 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 179/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 605/2007

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 22 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

D. JOSEP MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 179/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 605/2007, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de los de Barcelona, seguido por los delitos de estafa y falsedad, contra Heraclio , y en calidad de responsable civil subsidiaria FÁBRICA DE BOLLERÍA Y PAN S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: el Procurador/a D./Dña. Mª Teresa Yagüe Gómez reino en nombre y representación de D./Dña. HARINERA LA META S.A., y el Procurador/a D./Dña. Ana Tarragó Pérez en nombre y representación de D./Dña. Heraclio , ambos contra la sentencia dictada en los mismos el día dos de julio de dos mil ocho, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiéndose opuesto a la estimación del recurso del acusado la representación procesal de HARINERA LA META S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Heraclio como autor responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas, así como a que indemnice a HARINERA LA META S.A. con la cantidad de cuarenta y cinco mil trescientos noventa y nueve euros con ciento once céntimos de euro con más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria de dicha indemnización la entidad FÁBRICA DE BOLLERÍA Y PAN S.L.

En atención a lo expuesto debo absolver y absuelvo a Heraclio del delito de falsedad en documento mercantil o privado por el que había sido acusado, declarando la mitad de las costas de oficio".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia debido al elevado volumen de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELISENDA FRANQUET FONT.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Heraclio , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de estafa, a la vez que absuelto de un delito de falsead documental, descansa el recurso interpuesto en la alegación de errónea apreciación de la prueba practicada en el plenario, de la que habría derivado la infracción de la constitucional presunción de inocencia, dado que de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, así como de la documental obrante en la causa, lo que se habría desprendido es que la empresa del acusado tuvo una serie de impagos con la compañía HARINERA LA META S.A., pero en ningún caso que él o alguien de su empresa falsificara los justificantes de ingreso de dos de los pagos debidos, así como que se produjeran impagados en las compras de harina con la intención ya inicial desde que se solicitaba el pedido de que no se iban a pagar en ningún momento.

Por todo lo cual se solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la cual se decrete la libre absolución del hoy recurrente también por el delito de estafa por el que recayó condena.

Igualmente recurrió la resolución recaída la Acusación Particular de la mercantil HARINERA LA META S.A., argumentando que el Juez a quo incurrió en error en la aplicación del derecho al absolver al acusado del delito de falsedad documental, ya que se reconoce en la sentencia que pese a no poderse determinar quien materialmente confeccionó los dos documentos falsificados y los mandó por fax, el acusado lo conocía y estos dos actos fueron la base para la posterior estafa, por lo cual habiéndosele condenado como autor de un delito de estafa, y siendo la base del engaño y lo que provoca el error en el otro la falsificación, es necesario también que se le condene como autor, aunque no autor material, de la falsedad, puesto que se trataba del administrador único y gerente de la mercantil, y a ella era a la única que beneficiaba esa actuación.

Es por ello que esta representación procesal solicita la condena del acusado por el delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión, con expresa imposición de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- En primer lugar se analizará el recurso de la Acusación Particular de HARINERA LA META S.A., mercantil que ejercía la Acusación Particular en el presente caso, contra el acusado, por la comisión de un delito de falsedad en documento privado (que en este sentido son sus conclusiones provisionales al folio 195, dónde se hace mención expresa al art. 395 del Código Penal , conclusiones elevadas a definitivas), y un delito de estafa. Habiendo acogido el Juez a quo sólo la acusación por delito estafa, y recayendo sentencia absolutoria por la falsedad.

Y debe ponerse de manifiesto en primer lugar que el Tribunal comparte los argumentos de la recurrente, estimando que, efectivamente, los indicios que barajó el Juez a quo para concluir con la existencia de cuanto menos dudas de que fuera el acusado u otro a su ruego quien mandara los faxes y antes manipulara los documentos bancarios en los que se hacía constar falazmente que se habían hecho los ingresos, no solo constituirían un delito de falsedad en documento mercantil (como ya afirma el propio Juez de instancia), sino que son indicios suficientes como para afirmar que el autor material o -cuanto menos y con toda seguridad-, el inductor de dichos actos que constituyen la falsedad ha de ser forzosamente el acusado, pues era el gerente y administrador único de la mercantil que desde octubre de 2003 hasta septiembre de 2004 (y con un intervalo en medio algo más de 8 meses en los que se desconoce si no hubieron pedidos de harina o bien estos se pagaron religiosamente) tuvo que constarle que no pagó nada menos que 45.000 euros en harina, que era la materia prima principal de la fábrica de pan y bollería y material del que se supone que el suministro es continuo, por lo que en las cuentas diarias de la sociedad estos no pagos de la harina debían ser perfectamente detectables.

Más a pesar del título que la parte recurrente usa para describir su motivo principal y único de recurso, el mismo no se basa en una "errónea aplicación del derecho", sino en una errónea apreciación de la prueba practicada en el plenario. Al fin y al cabo lo que determina que el Juez a quo concluya con que no se puede acreditar ni que el acusado personalmente manipuló y mandó los dos faxes, ni que lo hizo alguien a su ruego, es la valoración de los indicios existentes, y que para el Juez a quo no son suficientes.

Y lo que en suma se pide -una nueva valoración de la prueba en la que se valoren como suficientes los indicios que permitieran fundar la condena también por el delito de falsedad-, con apoyo de la conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha jurisprudencia viene encabezada por la ya lejana STC nº 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que "... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas". Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico decimoprimero) que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

Y las consecuencias del respeto a la referida STC, y a las que la han secundado con posterioridad, son diversas, de entre ellas una de las más importantes, y dada la estructura no modificada del procedimiento abreviado, en particular en lo referido a la segunda instancia y la posibilidad de practicar prueba en la misma, por los únicos y tasados motivos contemplados en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la imposibilidad de repetir la práctica de la prueba en esta segunda instancia de manera automática y completa cuando se parte de una sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal, puesto que no hay cauce legal apara acordar la práctica, nuevamente, de toda la prueba desplegada en el plenario. Y en segundo lugar la referida doctrina constitucional implica el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado -que en nuestra sentencia se negó- sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad. Otra cosa, a la luz de tal jurisprudencia constitucional, implicaría la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la Constitución a un proceso con todas las garantías. Es decir, la ausencia de previsión legal para dar cauce a una modificación de tal enjundia del desarrollo de la vista en segunda instancia en estos casos, cambio que viene motivado por el respeto obligado a la doctrina constitucional recientemente sentada, impide revisar la prueba practicada con los fines propuestos por la parte recurrente.

Por todo lo expuesto lo procedente es la desestimación de este recurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso del acusado Heraclio , el mismo se fundamenta en la alegación de errónea apreciación de la prueba practicada en el plenario, de la que habría derivado la infracción de la constitucional presunción de inocencia, dado que de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, así como de la documental obrante en la causa, lo que se habría desprendido es que la empresa del acusado tuvo una serie de impagos con la compañía HARINERA LA META S.A., pero en ningún caso que él o alguien de su empresa falsificara los justificantes de ingreso de dos de los pagos debidos, así como que se produjeran impagados en las compras de harina con la intención ya inicial desde que se solicitaba el pedido de que no se iban a pagar en ningún momento.

Y el Tribunal, y a la vista del pronunciamiento del Juez a quo que determina la absolución del acusado por el delito de falsedad por falta de pruebas (a su juicio) de que fuera él o alguien a su ruego quien mandara los faxes falsificados, no puede más que acoger dicho recurso.

Así es, resulta del todo incongruente pretender que no se conoce si pudo haber sido el acusado quien falsificara esos documentos, y en cambio señalar que al producirse el impago de los pedidos de harina servida en aquel mes de octubre de dos mil tres, se llevó a cabo o se estaba preparando una estafa por parte del mismo (para seguir recibiendo el suministro de harina en meses posteriores). Esto es, la base para esa estafa era la elaboración de los justificantes falsos de haberse producido los ingresos bancarios relativos a toda la harina suministrada en octubre de dos mil tres, con ello se inducía a error a la fábrica de harina y se conseguía que siguieran suministrando en la creencia de que se efectuaban los pagos. Si no puede afirmarse que los justificantes de ingreso fueron falsificados por el acusado, difícilmente puede sostenerse que el mismo cometió una estafa al no pagar esa harina servida durante ese tiempo, y conseguir así que le siguieran suministrando harina sin haber pagado un mes; pretendiendo que ocultó su sobrevenido ánimo de engañar en unos documentos falsos que se dice que no elaboró ni conoció que alguien elaboraba y que nada menos que decían que su empresa había pagado esa harina servida. Documentos que eran la base del engaño sobre los que por contra se dice que el acusado no tuvo ningún tipo de control o de dominio.

Eliminada la autoría del acusado de esas falsedades, restan esos impagos como un mero incumplimiento civil, o al menos no hay base para afirmar que el impago de los mismos constituya una estafa (los impagos de octubre y los del año siguiente), puesto que no se entiende dónde se hallaría el engaño, si se afirma que el acusado no falsificó los justificantes ni lo mandó hacer a nadie. Las afirmaciones efectuadas en la sentencia implican que alguien falsificó los justificantes y los mandó por fax, con desconocimiento y sin anuncia del acusado, y que se ignora cómo, el acusado lo conoció y aprovechó después esa circunstancia para ocultar sus impagos -que debían ser meros impagos civiles, pues, si no se producían como causa de la creación de esos justificantes y con ánimo de engañar a su suministrador de harina-, bajo el manto que alguien tejió se ignora con qué fin, y seguir consiguiendo el suministro de harina (que por cierto debió pagarse durante muchos meses después de octubre de dos mil tres, puesto que no se vuelven a referir impagos hasta finales de julio y agosto de dos mil cuatro).

En la sentencia de instancia se afirma que el engaño radicó en que "...mediante el engaño de las transferencias bancarias no realizadas, pero que se acreditan por fax como tales, se obtiene por Heraclio que HARINERA LA META siga suministrándole harina durante los meses de agosto e inicios de septiembre...". Al mismo tiempo y para sustentar la absolución por la falsedad se dice que " Heraclio tuvo conocimiento de la generación de tales transferencias falsas, sin que por ello podamos determinar que es quien las ordena o induce a ello. De esta manera Heraclio con su conducta mantiene en HARINERA LA META la creencia que obedecerá a un error y hace que HARINERA LA META siga suministrándole productos". Así pues, se dice que el acusado ni ordenó ni realizó materialmente la falsead pero la conoció y se aprovechó de ella, lo cual implicaría, para intentar sostener que él con su conducta generó el engaño, que primero se produjo el envío de los faxes que justificaban el ingreso de los importes por los suministros de harina, y luego decidió él no pagar esos importes para escudarse en esos faxes falsos con posterioridad y decir que sí había pagado.

Y esta afirmación es insostenible por contraria a la lógica. Necesariamente se produjeron los suministros y después los impagos, y la emisión de los faxes es evidentemente posterior a la de los suministros, como pertocaría de haberse efectuado correctamente las transferencias y pagos. Lo que no puede pretenderse es que el acusado casualmente ese mes no paga o no puede pagar ni una sola de las siete entregas que se describen como servidas por la fábrica de harina, y que aprovecha con posterioridad la coyuntura de que alguien ha falsificado los faxes en los que constan las dos transferencias por el importe total del mes para engañar a la otra parte.

En primer lugar se han de producir los impagos, en el supuesto admitido por el Juez a quo de que el acusado no ha tenido que ver con las falsificaciones, y si esto ha sido así, no hay ningún argumento para sostener que esos impagos tienen base en un engaño. Incluso en este caso la afirmación del director del banco al señalar que al constatarse la divergencia entre los justificantes y el efectivo ingreso, el acusado dijo que habría sido un error de ellos, no es indicativa de nada, si se afirma (se reitera) que el acusado no tuvo nada que ver con la falsedad, ya que siguiendo este hilo argumental de su candidez frente a los faxes, pudo creer él mismo que los faxes eran auténticos y que por ello las transferencias se habían hecho.

Así las cosas, ya se desprende -como se avanzó- que la absolución previa del acusado por el delito de falsedad determina necesariamente que el Tribunal tenga que absolverle también del delito de estafa por el que venía siendo acusado sólo por la Acusación Particular.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la anterior instancia y de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesales de HARINERA LA META S.A., y con ESTIMACIÓN del interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio , ambos contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 605/2007 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de absolver al acusado del delito de estafa por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en la anterior instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.

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