Sentencia Penal Nº 205/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 285/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZASENTENCIA: 00205/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 285/2009

SENTENCIA Nº 205/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de Junio del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 1/2009 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad, Rollo nº 285/2009 seguido por delito de impago de pensiones contra Eutimio cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Gemma Laguna Broto y defendido por la Letrada Dª Pilar Español Bardají, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Ejerce la Acusación particular Dª Amelia , representada por el Procurador D. Angel Ortiz Enfedaque y asistida por el Letrado D. Juan Marcén Castán.

Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 5-10-2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Eutimio , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia (en su modalidad de impago de pensiones), previsto y tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Amelia en la cantidad principal de 21.326 euros (a contar desde noviembre de 2006 hasta septiembre de 2009, ambos meses incluidos), más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado Eutimio , mayor de edad, al que no constan registrados antecedentes penales, venía obligado a satisfacer a Amelia , en virtud del Auto dictado el 17 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Zaragoza en el curso del procedimiento de medidas provisionales seguido bajo el número 1395/2006, la cantidad mensual de 1.800 euros en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, suma pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente -con efectos desde el 1º de enero- conforme al índice de precios al consumo establecido por el I.N.E.; si bien, recaída el 2 de febrero de 2007 Sentencia definitiva en el subsiguiente procedimiento de disolución del matrimonio por causa de divorcio, se dispuso que el encausado debía abonarle a su ex mujer, en concepto de pensión compensatoria, la cuantía mensual de 1.400 euros, actualizable de la misma forma; y, mediante Sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 por el referido Juzgado de Familia en el procedimiento de modificación de medidas seguido a instancia del inculpado bajo el número 1497/2008, la citada pensión compensatoria se redujo a 700 euros mensuales.

Segundo.- El encausado, dedicado a la actividad empresarial de la construcción, tenía el dominio funcional de las mercantiles "Promociones Aranda 1998, S.L." (inactiva) y "Grupo Inmobiliario Arbec, S.L.", dando de baja a esta última empresa el 29 de junio de 2008, de modo que, en fecha 30 de junio de 2008, causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, apareciendo formalmente como demandante de empleo desde el día siguiente, 1 de julio de 2008, siendo así, sin embargo, que, por medio de la Compañía "Construcciones Aragoja, S.L.", de la que figura como Administradora su actual esposa, Valle (de la que no consta su dedicación a dicha actividad empresarial con anterioridad), el encartado ha seguido ejerciendo materialmente su oficio hasta el punto de haber contratado a su hijo Rubén en marzo de 2008 (donde estuvo empleado unos tres meses), resultando titular de una mitad indivisa de la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 " de la localidad de Utebo (Zaragoza); pese a todo ello, el inculpado sólo abonó a su ex cónyuge la suma mensual de 1.200 euros desde noviembre de 2006 hasta julio de 2008 y ninguna cantidad desde entonces hasta la fecha del juicio oral (septiembre de 2009), habiéndose interpuesto demanda ejecutiva, sustanciada por el mismo Juzgado con el número 268/2008 , en cuya virtud se ha embargado dicha mitad indivisa de bien inmueble."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Eutimio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 21 de Mayo del 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eutimio contra la Sentencia nº 308/2009, de fecha 5-10-2009, dictada en su contra por el Sr. Juez de lo Penal nº 7 de Zaragoza , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes:

1º) Las pensiones impagadas son pensiones compensatorias para la ex esposa, no pensiones por alimentos, pues así lo decretó el Juez de Familia (1ª Instancia nº 5 de Zaragoza) para corregir el desequilibrio económico entre Eutimio y su esposa Amelia a raíz de su ruptura matrimonial.

2º) Manifiesto error en la valoración de las pruebas por parte del Juez "a quo".

3º) Incongruencia de la Sentencia que condena a D. Eutimio a indemnizar a Dª Amelia con la cantidad de 21.236 euros (desde Noviembre del 2006 hasta Septiembre del 2009, ambos inclusive), cuando la Acusación Particular pedía solo 10.590 euros (el Juez da más de lo que pide la Acusación particular).

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo cabe decir que el artículo 227 del Código Penal vigente, al tipificar el delito de abandono de familia en su variante de impago de pensiones, no distingue entre pensión por alimentos y pensión compensatoria, pues dice: ...."el que dejare de pagar durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos, cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad matrimonial, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos será castigado...."

Por tanto el que el acusado haya impagado múltiples mensualidades de una pensión compensatoria que a él le correspondía pagar por Resolución Judicial, no le exime absolutamente de nada.

Lo único que le eximiría de la condena penal es que no hubiera pagado los meses en que no pagó los 1.800 euros, luego los 1.400 euros y luego los 700 euros, porque no hubiera podido.

En efecto la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Superior dice: "Se excluye de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento", (Sentencias de 12-2-2001 y de 3-4-2001 ).

Con este tipo penal no se trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, lo cual sería inconstitucional al poder suponer una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida expresamente por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 9-12-1966 , que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (Sentencia nº 1.148/99 de 28 de Julio y nº 185/2001 de 13 de Febrero ).

La Sentencia antecitada nº 185/2001, de 13 de Febrero dice: "La norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, pues el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

Por tanto el primer motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado.

TERCERO.- Respecto del 2º motivo, cabe decir que el Sr. Juez "a quo" no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante él practicadas en el Acto del juicio oral de la 1ª instancia.

Esta Sala asume íntegramente los razonamientos desenvueltos por el Juez "a quo" cuando estima que el acusado Eutimio no dejó de trabajar en la construcción en Julio del 2008 camuflándose mediante la Compañía "Construcciones Aragoja S.L." de la que era y es administradora única su actual esposa Valle , de la que no consta su dedicación a dicha actividad empresarial de la Construcción antes de Julio del 2008.

Como operación de "camuflaje" es poco original y nada convincente el "ardid" empleado por el acusado Eutimio , "ardid" que quedó completamente al descubierto cuando contrató a su hijo Ambrosio durante 3 meses.

Por otra parte el acusado Eutimio no impugna el hecho cierto de que no pagó a su ex mujer Amelia desde Noviembre del 2006, hasta Enero del 2007 la cantidad de 1.800 euros para el levantamiento de las cargas familiares fijada por el Juez de familia en su auto de 17-11-06 (Medidas Provisionales 1.395/06 ).

Desde esa fecha, hasta esa otra fecha, el acusado Eutimio sólo pagó 1.200 euros mensuales.

Es cierto que ese Juez de Familia (1ª Instancia nº 5 de Zaragoza) redujó esa cantidad de 1.800 euros a 1.400 euros como pensión compensatoria en su Sentencia de fecha 2-2-2007 , pero el acusado siguió pagando a su ex mujer sólo 1.200 euros mensuales hasta Julio del 2008.

A partir de Julio del 2008 y hasta la fecha del juicio oral (Septiembre del 2009) el acusado no ha pagado nada a su ex mujer "absolutamente nada, desde Julio del 2008 hasta Septiembre del 2009." (Esto no es negado por el apelante) y ello a pesar de que el Juez de Familia redujo la pensión a 700 euros mensuales en Marzo del 2009 . La representación procesal del Acusado- apelante sostiene que no ha pagado porque no ha podido, lo cual queda contradicho por el hecho cierto de que en realidad ha seguido trabajando como constructor mediante la Compañía "Construcciones Aragoja S.L." en la que colocó como administradora única a su actual mujer Valle , la cual no había ejercitado jamás con anterioridad esa actividad empresarial.

CUARTO.- Prueba de que ha seguido trabajando siempre aunque bajo el nombre de la constructora de su actual mujer, es el testimonio del hijo del acusado ( Ambrosio ) que manifestó en el Acto del juicio oral que su padre actuaba como Jefe en "Construcciones Aragoja, S.L." aún cuando figuraba formalmente como administradora única de tal sociedad su actual mujer Valle .

El acusado Eutimio no ha probado en modo alguno su imposibilidad de pagar, es más cuando presentó Demanda solicitando modificación de Medidas ante el Juzgado de Familia (1ª Instancia nº 5 de Zaragoza) y obtuvo esa modificación "a la baja" de 1.400 euros mensuales de pensión compensatoria a solo 700 euros mensuales de pensión compensatoria, para su ex mujer, mediante Sentencia de fecha 6-3-2009, ya tal Juez de Familia tuvo en cuenta su circunstancia laboral para esa reducción de pensión compensatoria pero el acusado siguió sin pagar nada.

El testimonio del propio hijo del acusado ( Ambrosio ) hecha por tierra el mero alegato exculpatorio de su padre de que desde el 1 de Julio del 2008 era demandante de empleo por haber causado baja el día 30-6-08 en el Régimen especial de Trabajadores autónomos de la Seguridad Social, al haber dado de baja el día 29-6-08 la mercantil de su propiedad "Grupo Inmobiliario Arbec S.L."

Si el acusado actuaba en "Construcciones Aragoja S.L." como Jefe, dueño y señor, en Marzo, Abril y Mayo del 2008, como así atestiguó su hijo Ambrosio , poco importa que el acusado cerrara su empresa mercantil "Grupo Inmobiliario Arbec, S.L." el día 29-6-08.

QUINTO.- En definitiva, el acusado "ni por asomo" ha probado su imposibilidad de pagar, en cambio las acusaciones públicas y particulares han probado los continuos y permanentes impagos de la pensión compensatoria, fijada por el Juez de Familia, por parte del acusado-apelante y éllo tanto cuando la pensión compensatoria era de 1.800 euros mensuales, como cuando era de 1.400 euros mensuales, como cuando finalmente fué de 700 euros mensuales.

Finalmente quedó probado que el acusado no pagó esas pensiones compensatorias a favor de su ex mujer, pudiendo haberlo hecho, por tener disponibilidad económica para ello.

Aquí reiteramos la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, expuesta en nuestro 2º Fundamento de Derecho.

SEXTO.- Respecto de la "Compensación" de las pensiones compensatorias impagadas por el acusado con el producto de la venta del domicilio familiar, cabe decir que el precio fueron 900.000 euros de los que hay que descontar 314.000 euros en pago de Hipotecas a Caixarenting y deuda Tributaria por lo que restarían unos 686.000 euros (aparte 211.872 euros de intereses hasta el 16-3-2016).

Se trata de una venta en la que venden la sociedad mercantil "Promociones Aranda 1998 S.L." actuando como apoderada la hija del matrimonio Lina . El precio de la venta eran 900.000 euros tal y como antes se ha dicho.

La sociedad "Promociones Aranda S.L." era la dueña del piso sito en la Avenida de la Ilustración, casa 28 de Montecanal.

Esa sociedad mercantil era propiedad de los 2 hijos del acusado Eutimio ( Ambrosio y Lina ), cada uno el 50%, siendo Lina la administradora única por lo que la disolución de esa sociedad obligó a retribuir a cada participe en proporción a su cuota.

La propia Sentencia del Juzgado de Familia de fecha 2-2-2007 establece que la ex esposa continue con el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Avenida de la Ilustración nº 28 así como del mobiliario ajuar, mientras la sociedad familiar titular de la misma no resuelva lo contrario.

Por tanto de la disolución y liquidación de esa sociedad mercantil no puede derivarse una compensación del dinero obtenido con la venta de esa vivienda para imputarlo a las pensiones compensatorias impagas por el acusado, en primer lugar, porque es el propio acusado el que reconoce que esa mercantil "Promociones Aranda 1998 S.L." estaba participada por sus 2 hijos, no por él ni por su ex esposa.

SEPTIMO.- Por tanto no hay error alguno en la valoración de las pruebas por parte de su Juez "a quo".

En cuanto al tercer motivo de Recurso de apelación cabe decir que el Sr. Juez "a quo" no realizó una Sentencia incongruente al otorgar 21.236 euros en concepto de responsabilidad civil y ello aunque la acusación particular le pidiera solo 10.590 euros por pensiones no satisfechas desde Noviembre 2006 hasta Octubre del 2008. (Fue en Octubre del 2008 cuando se le tomó al Sr. Lina su 1ª declaración como imputado).

Puede verse como el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones definitivas pidió que el acusado Eutimio fuera condenado a indemnizar a su ex esposa Dª Amelia con la cantidad que se fije en fase de ejecución de Sentencia, correspondiente a las mensualidades adeudadas desde Noviembre del 2006 hasta la fecha del Juicio Oral (29-9-2009 ).

El Sr. Juez "a quo" se limitó con total justicia, a fijar en la propia Sentencia la cantidad de 21.236 euros, evitando así un engorroso e inútil incidente de fijación de indemnización en fase de ejecución de Sentencia.

Las cuentas que hace el Sr. Juez "a quo" son bien fáciles de entender y esta Sala las asume íntegramente.

Por tanto el tercer motivo del Recurso de apelación debe de ser también desestimado y con él el Recurso entero.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Eutimio contra la sentencia nº 308/2009 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2009 de dicho Juzgado nº 7 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 5 de Octubre del 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 7 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.