Sentencia Penal Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 18/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00205/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000018 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000059 /01/0

S E N T E N C I A Nº 205/11

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a ocho de Julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 18/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 59/11 , por el Procedimiento Abreviado, por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Ernesto , con D.N.I., nº NUM000 , nacido en Murcia, el día 12/06/1981, hijo de Juan Manuel y Francisca, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 ; y contra María Cristina , con D.N.I., nº NUM004 , nacida en Albacete, el día 03/05/1979, hija de José y Bernardina, con domicilio en Albacete, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 ; representados por el/la Procurador/a D./ª GALA DE LA CALZADA FERRANDO, y defendidos por el/la Letrado/a D./ª MARIA DEL CARMEN VASCO MOGORRÓN, ambos acusados con antecedentes penales; declarados insolventes; el primero en prisión provisional por esta causa desde el 5-10-2010, y la segunda en libertad provisional por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN PEDRO GUILLÉN OQUENDO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Febrero de 2011, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 3012/10 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 6 de Julio de 2011, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto por la Sra. Secretario de la Sala, Doña Mª DEL ROSARIO ESCUDERO CANTO.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 inciso 1º del Código Penal, (en la redacción operada por la LO 5/2010 como norma mas favorable). Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando, a cada acusado, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros, con 6 meses responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas y costas.

Procede el comiso del dinero intervenido, así como del vehículo matrícula ....-WPQ ; igualmente procede dar a la sustancia estupefaciente el destino legal.

CUARTO .- La defensa de los acusados, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables; ya que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 368.1, párrafo 2º del Código Penal .

Hechos

Desde hacía meses, hasta su detención, Ernesto , alias "rizao", mayor de edad y con antecedentes penales no computales, y su esposa María Cristina , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se dedicaban a vender heroína a diferentes consumidores que contactaban con ellos de modo indistinto en su domicilio familiar, siendo el último el sito en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de ésta ciudad.

Por ejemplo, el 4.10.2010 Luis Antonio adquirió una papelina de heroína con un peso de 0,03 gramos y una pureza del 58,3%, pidiéndosela a la Sra María Cristina desde la calle quien se la entregó a través de su hija menor de edad (12 años).

El mismo día, Borja se dirigió al Sr Ernesto cuando se encontraba en su furgoneta matrícula ....-WPQ detenido en las inmediaciones de su domicilio, y al que acompañaba la Sra María Cristina , vendiéndoles éstos nueve papelinas de heroína, con un peso de 0,47 gramos y una pureza de 59,61%.

El día siguiente, en la vivienda familiar fueron detenidos ambos en su domicilio, en el que guardaban 62 pastillas de clonazepan, 38 comprimidos de diazepan, 22 pastillas de clorazepato dipotásico, un paquete de bolsas de plástico de 1 kg, así como 5 recortes de plástico color verde, todo ello para mezclar la heroína y dosificarla para su venta. Así mismo, la Sra María Cristina ocultaba en su sujetador 33 envoltorios de papelinas con heroína, selladas y preparadas para su venta, con un peso de 1,99 gr y 67% de pureza. En la furgoneta indicada ocultaban en el motor una bolsa bandolera en cuyo interior había una roca de heroína, con un peso de 29,17 gr y pureza del 53,9%, también para su venta, y 1.350 euros procedentes de ésta.

Igualmente se registró el vehículo con matrícula .... QCJ , propiedad de Angelica , utilizado habitualmente por el hermano (y esposa) de la Sra. María Cristina quienes convivían en la misma vivienda encontrándose 1.090 euros.

El valor de la sustancia estupefaciente asciende a 10.090,16 euros.

Fundamentos

1.- Cuestión previa. Alegada ilicitud del registro domiciliario.

La cuestión previa planteada por la Defensa, consistente en la pretendida ilicitud del registro en la vivienda al haberse accedido a la misma mediante llave obtenida de un menor, sin su consentimiento, debe desestimarse por los motivos ya expresados resumidamente "in voce" en el juicio, en Auto verbal dictado tras oír a las partes. Y es que el indicado acceso no fue contrario al art 24 de la Constitución y por ello no hubo prueba obtenida ilícitamente al haberse practicado con autorización judicial, lo que prevé dicho precepto como posible, por lo que el consentimiento viciado invocado o el alegado acceso mediante llave utilizada ilícitamente no fue tal, pues no se utilizó ningún consentimiento del menor y la llave se utilizó para evitar el uso de la fuerza y daños innecesarios, a la vez que para procurar la sorpresa y consiguiente eficacia de la medida y registro.

No hubo, pues, infracción tampoco del art 568 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que no restringe el acceso al domicilio o lugar cerrado sino todo lo contrario: permite incluso el uso de la fuerza una vez exista, como en el caso, mandamiento judicial.

La jurisprudencia invocada no es aplicable al caso cuando se trata de supuestos en que, según se reconoce durante la argumentación, la entrada y registro se basó no en autorización judicial -como en el caso- sino en consentimiento prestado por un menor, lo que en el caso no fue la base ni el amparo legal del registro en la vivienda.

2.- Prueba de los hechos.

Los hechos anteriormente narrados y declarados probados se derivan del hecho objetivo del hallazgo de la droga en la vivienda y en la furgoneta de sendos acusados, cuando ella reconoce no ser consumidora y él no consta que lo fuera (aunque alega serlo), ó de cualquier modo refiere que lo era moderadamente.

De éste modo, la tenencia o posesión de la droga es la prueba fundamental, sobre todo dada la cuantía de la misma y su distribución y ocultación en distintos lugares.

Desprender que la finalidad de la heroína era para su venta a terceros es una conclusión no solamente lógica sino incluso obligada, pues incluso considerando que él fuera consumidor (que no consta mínimamente, salvo por su interesada alegación y de sus íntimos familiares que lo refieren, tras incurrir en múltiples contradicciones, por lo que sus declaraciones carecen de credibilidad) aún así, la gran cantidad de sustancia intervenida excede de la que cabe esperar pueda estar reservada a su consumo.

A ello ha de añadirse el hallazgo de otras pruebas que corroboran y adicionan las ya indicadas respecto a su destino al tráfico ilegal, como son los recortes de plástico y los comprimidos médicos también ocupados.

Ha de añadirse también como pruebas de la dedicación al tráfico de heroína de sendos acusados, los distintos testimonios de los agentes de policía que presencian directamente la llegada en bicicleta y llamada telefónica de Luis Antonio , tras la que mira insistentemente a la vivienda de los acusados, e inmediata entrega al mismo de lo que luego se le ocupó: una papelina (testimonio de los agentes NUM005 y NUM006 ).

Es revelador, también, el testimonio del agente NUM007 refiriendo cómo presenció hechos similares al anterior y que, a título de ejemplo consta en el Escrito de Acusación fiscal y en los HECHOS PROBADOS antes descritos, agente que presenció visitas rápidas a la vivienda de los acusados, y salidas precipitadas de dicha vivienda, de diversos consumidores, a los que identifica. Y cómo por ejemplo uno de ellos, Sebastián , pide a voces que le vendan una "papelina" o "papelinas" desde la vía pública y la esposa (a la que no identifica absolutamente, pero "parece" la acusada y, desde luego, se encuentra en el balcón de su vivienda, con seguridad) le pregunta "cuántas", bajando inmediatamente a la calle la hija de los acusados quien le entrega "algo" y recibe dinero.

También, el agente NUM008 detalla la adquisición por el Sr Borja , y luego ocupación de hasta 9 papelinas: el indicado agente advirtió cómo se entrevista con los dos acusados, en su furgoneta, y luego accede a la misma saliendo hasta ser detenido, momento en que se le ocupa la heroína, adquirida a los mismos. Ello resulta acreditado por dicho testimonio, y no se ha tenido en cuenta -por los motivos que bien destaca la Defensa- la declaración en atestado del indicado consumidor, al tratarse de una declaración no prestada en juicio y que tuvo lugar, aún con la Defensa de sendos acusados presente, no como testigo sino como imputado y sin garantías de credibilidad derivadas de su juramento o promesa y sometimiento a un delito de posible falso testimonio.

Los envoltorios ocupados a los consumidores, Sr Luis Antonio y Sr Borja resultaron idénticos en tamaño y forma a los ocupados a la acusada en su ropa interior.

Por otro lado, la sustancia como efectos encontrado tanto en el domicilio como en la ropa interior de la acusada y en el registro de la furgoneta no se cuestiona, se reconoce por el acusado y en gran medida también por la acusada, y resulta en todo caso ratificada por los agentes que lo llevaron a cabo.

El dinero encontrado en el vehículo ford no consta que procediera de la actividad ilícita litigiosa, cuando tampoco nada indica que se utilizara para dicha actividad ni por los acusados. Ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar dicho extremo. Por ello, debe ser reintegrado a los poseedores del vehículo, Sr Gerardo y Sra Constanza .

3.- Calificación de los hechos.

Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancia estupefaciente de grave daño, previsto y penado en el art 368.1 del Código Penal .

No se cuestiona realmente la tipificación de los hechos, sino la existencia misma de éstos.

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que se deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación. Todos los anteriores indicios concurren en el caso y se acreditan por lo antes, más arriba, expresado, determinando la convicción de la intención de sendos acusados de destinar la sustancia intervenida al tráfico.

Aunque se alega la aplicación del subtipo atenuado en el "informe", pero no en sus conclusiones definitivas (que haría inexistente o improcedente el alegato, entre otras por haber impedido al Ministerio fiscal alegar sobre dicho extremo en su informe), excepcionalmente y a fin de apurar la tutela judicial pretendida (art 24 de la Constitución) aconsejan por esta vez examinarlo.

Dicho supuesto atenuado está previsto para supuestos de "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (art 368.2 CP ). Si bien sería aplicable a casos aislados, esporádicos al menos, de tráfico o a supuestos de tráfico para atender la adicción o el autoconsumo, en el caso no concurren dichos supuestos especiales y excepcionales, sino más bien lo contrario, ya que se trata de una dedicación prácticamente en exclusiva al tráfico de heroína por ambos acusados, pues no se entiende si no qué otros ingresos tenían para el sustento de hasta dos familias con varios hijos, constando la venta intensa a múltiples consumidores, e incluso en presencia y utilizando a menores de edad, que, aún no expresado ni solicitado como circunstancia agravante específica por la Acusación, no puede ser obviada aún a efectos de eludir supuestos atenuados e incluso excluiur la dosimetría punitiva mínima, como se dirá.

4.- Participación.

Son responsables, como autores directos (art 28.1 del Código Penal ) de dicho delito sendos acusados.

Aunque se invoca la ausencia de participación de Don Gerardo , que se limitaría a dosificar el consumo de su marido, motivo por el que portaría en su ropa interior hasta 33 papelinas, nada de ello se acredita: por el contrario, resulta probada su participación directa e indistinta con su compañero sentimental coacusado en el tráfico de heroína, vendiendo directamente a los consumidores, como consta probado (tanto en la vivienda, aún valiéndose incluso de alguna de sus hijas, como en la furgoneta), y como se deriva del hecho de que llevara encima, ocultas, la no despreciable cantidad de hasta 33 envoltorios listos para su venta. Dicha ocultación no es creíble que se tratara para dosificar el consumo de su compañero cuando éste no consta en absoluto, ni haya testimonios creíbles sobre dicho extremo, ni pericia ni informe médico penitenciario sobre dicha adicción (habitual en casos como el presente, en que el acusado adicto ingresa en prisión). Además la alta cantidad de papelinas ocultas en el sujetador no es razonable que las tuviera previstas en tal cantidad para dosificarlas a quien refiere que como mucho era un consumidor "moderado", y el hecho de que las ocultara en el sujetador (en vez de en un bolsillo, por ejemplo) no se explica que fuera para evitar el acceso de sus hijos. Por otro lado, si así fuera, no se explica que el acusado tuviera a su disposición (como reconoce), y no bajo el control de Don Gerardo , hasta una roca de hachis en la furgoneta.

5.- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes.

Ni se alegan ni se aprecian.

6.- Responsabilidad civil derivada del delito/s.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, y no haberse interesado.

7.- Pena.

Procede imponer la pena legalmente prevista en su mitad inferior, si bien no en la absolutamente ínfima sino en la interesada por el Ministerio fiscal, que se considera adecuada a las circunstancias de los múltiples actos de tráfico y de sendos acusados, quienes, como se dijo anteriormente, se dedicaban en exclusiva a la actividad delictiva litigiosa incluso empleando a sus propios hijos, menores de edad: actos plurales y continuados, además de la especial culpabilidad y reprochabilidad que supone emplear a menores que fundamentan (no tanto la agravación legalmente prevista, por no solicitada, sino) la exclusión de la aplicación de la pena en su grado mínimo y determinan la aplicación en la extensión solicitada por el Ministerio fiscal, por otro lado y sobre todo cuando no es cuestionada dicha dosimetría.

8.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal , se imponen las costas a los acusados condenados.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Condenar a Ernesto y a María Cristina como autores de un delito contra la salud pública, de tráfico de heroína, a la pena -cada uno de ellos- de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 30.000 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, comiso del dinero intervenido y del vehículo ....-WPQ , y costas procesales.

Reintégrese 1.090 euros Don Gerardo (Francisco) o Doña Constanza .

Una vez firme, procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Para el caso de impugnación de la presente Sentencia, cítese a comparecencia a las partes para ser oídas sobre la prórroga de la prisión provisional del acusado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a doce de Julio de dos mil once.

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que