Sentencia Penal Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8070/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SENTENCIA Nº 205/2011.

Rollo de Apelación nº 8.070/2011 .

Juicio de Faltas nº 169/2009.

Juzgado de Instrucción nº 1 de Écija.

Magistrada : Eloísa Gutiérrez Ortiz.

Oficina de Tramitación Sección Séptima.

En Sevilla, a 29 de abril de 2011.

Habiendo visto en apelación la causa referenciada, he resuelto como a continuación se expone:

Antecedentes

Primero .- El día 6 de septiembre de 2010 la Sra. Juez de Instrucción dictó sentencia cuyo Fallo es de este tenor:

" QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Dº. Constantino , COMO AUTORA DE LA FALTA DE LESIONES DEL ART. 621.1 DEL C.P a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, es decir a CIENTO OCHETA EUROS (180 €), bajo el apercibimiento de que en caso de impago por cada dos cuotas de multa impagadas deberá cumplir un día de privación de libertad.

En materia de responsabilidad civil expresamente condeno solidariamente a Dº. Constantino y a la Compañía "BANCO VITALICIO CÍA. DE SEGUROS" a indemnizar solidariamente a Dº. Eladio en la cantidad total de c¡ CUATROCIENTOS CUERENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUETRO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO ( 449.194,39 euros €), con responsabilidad civil subsidiaria de Dº. Constantino .

Constando en el presente procedimiento entregada al perjudicado Dª Eladio la cantidad de 107.179,03 euros , queda pendiente de abono la cantidad de 342.015,36 euros .

Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente, que para la Cía Aseguradora BANCO VITALICIO CÍA. DE SEGUROS consistirá en el pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ."

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"Ha quedado acreditado que sobre las 13:30 horas del día 23 de Febrero de 2007, el denunciante Dº. Eladio circulaba con el ciclomotor de marca Piaggo, modelo Vespa 50, matrícula F-....-FWC , -con autorización de su propietario Dº. Higinio , por la salida a Écija, travesía dirección Córdoba, término municipal de Écija, donde se encuentra la intersección de entrada y salida al Polígono Industrial "El Mirador", cuando fue arrollado por el vehículo marca Peugeot, modelo 205,con placa de matrícula FE-....-F , que provenía de la entrada al referido Polígono industrial, teniendo una señal de stop, anterior a la intersección, golpeando al denunciante y causándole daños materiales como personales.

Como consecuencia del accidente el denunciado sufrió lesiones consistentes en "fractura de acetábulo (fractura compleja de cotilo izquierdo)", de las cuales tardó en sanar 469 días, (15 días de ingreso hospitalario y otros 454 impeditivos), habiéndole restado como secuelas, las que constan en el Informe Médico Forense de Sanidad que damos íntegramente por reproducido) habiendo necesitado además de una primera asistencia, medidas asistenciales practicadas con finalidad curativa, consistentes en exploración y valoración lesional, hopitalización durante 15 días, curas periódicas de la herida quirúrgica y retirada de los puntos de sutura, tratamientos medicamentoso, reposo relativo deambulaciób en descarga con muletas, recomendaciones higiénico-posturales rehabilitación funcional especializada y seguimiento y control por médicos especialistas."

Los daños materiales no han sido objeto de reclamación en el presente procedimiento."

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por Constantino y la entidad Banco Vitalicio de España S.A de Seguros, entregándose copia del escrito a las demás partes, formulando alegaciones Eladio , interesando su desestimación. Remitidos los autos a este Tribunal se incoó Rollo el día 23 de noviembre de 2010, acordándose solicitar del Juzgado del Juzgado de procedencia la grabación del acto de la vista. En fecha 17 de enero de 2011, recibido el Cd que contenía la grabación del juicio se entregaron las actuaciones a la Magistrada que suscribe quien ha dictado sentencia el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en el correspondiente relato de la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Se interpone recurso de apelación por Constantino y a la Compañía "BANCO VITALICIO CÍA. DE SEGUROS contra la sentencia dictada en primera instancia, alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, al entender que los hechos son atípicos, al no ser imputables al denunciado una imprudencia penalmente relevante.

Para comenzar ha de recordarse que, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con esa valoración, tal función revisora se puede y se debe ejercer cuando de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Segundo .- Con este criterio ha de afrontarse, pues, el análisis de la alegación formulada en recurso, debiéndose añadir que hay que estar a las declaraciones prestadas en el plenario, y de doctrina jurisprudencial sobre la imprudencia, así la STS de 23 de febrero de 2009 , que recoge la doctrina jurisprudencial en la materia, analiza los elementos se infracción culposa o por imprudencia y el modo de diferenciar el grado de imprudencia, diciendo que son elementos de las infracciones imprudentes:

a) La producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso.

b) La infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido.

c) Que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Estas exigencias concurren en el caso presente según los razonamientos expuestos anteriormente. Originan así la culpa o imprudencia en su acción, que el acusado y condenado por ella no discute ni impugna mediante recurso.

Y en cuanto a la diferenciación entre imprudencia leve o grave añade:

1.- Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta ( SS 2161/2002 de 23 de diciembre ; 270/2005 de 22 de febrero ). El resultado mortal en este caso es grave como perteneciente al tipo de homicidio, y la hipotética aminoración de la infracción como falta solo puede venir por la calificación de leve de la imprudencia desde la desvaloración de la acción, es decir considerando leve y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado EDL1973/1704 , cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio ; 1111/2004 de 13 de octubre ).

Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003 de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003 de 21 de mayo ; 966/2003 de 4 de julio ; y 665/2004 de 30 de junio ).

Por su parte la STS de 27 de octubre de 2009 señala:

" Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración."

Sentado lo anterior, y visionado en el CD que contiene la grabación del acto del plenario, consta que en relación con los hechos objeto de esta condena, las pruebas practicadas en dicho solemne acto consistieron, de entrada, en pruebas subjetivas, la declaración de la denunciante quien ratificó la denuncia y narró que al llegar a la intersecesión con el Polígono el Mirador fue envestido por el vehículo que conducía el acusado y que circulaba por la vía de acceso al Polígono y pretendía incorporarse a la vía. Por su parte, el denunciado, reconoció en el acto de la vista que le vinculaba una señal de stop, señal que, explicó, está un poco mas atrás que el cruce, por lo que adelantó el vehículo para tener visibilidad, añadiendo que al tener varias motos a su derecha e izquierda que le limitaban la visibilidad, no vio al perjudicado cuando se incorporó a la travesía por la que el denunciante circulaba. Ahora bien, lo cierto es que aunque el agente de la Policía Local que depuso en el acto de la vista, tras ratificar el atestado, confirmó el hecho de que la señal de stop esta un poco mas atrás lo que obliga a los vehículos a adelantarse un poco para tener visibilidad, también destacó que en modo alguno es necesario que se incorporen ni al arcén ni a la vía, para obtener visibilidad, pues aquella es perfecta sin necesidad de introducirse en el arcén, explicando ello sobre el croquis obrante al folio 13 de las actuaciones. Así pues, hemos de convenir con la Sra. Juez a quo que el denunciado, se incorporó a la vía sin haber tomado las precauciones que debía atendida las circunstancias del tráfico en ese momento, por lo que su conducta debe incardinarse en la falta por la que ha ido condenado.

Tercero .- En segundo lugar alegan los recurrentes infracción legal al entender que no se ha aplicado correctamente la formula establecida en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Es cierto que la Sra. Juez a quo únicamente dice que va aplicar el Baremo correspondiente al año en que se produjo la sanidad del lesionado, 2009, sin explicar que valor ha otorgado a cada una de las secuelas. No obstante un examen detallado de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 118 y 119, en una fotocopia del informe del médico forense se han apuntado los puntos otorgados por la Cia Aseguradora a las secuelas y las "nuestras" que son las solicitadas por la acusación particular y que han sido acogidas por la Sra. Juez, aún cuando no lo diga expresamente, como debió hacerlo. Asimismo, si examinamos las cantidades concedidas por incapacidad temporal, observamos que pese a haber dicho que iba a aplicar el baremo de la fecha de sanidad del lesionado, realmente ha aplicado el Baremo correspondiente al año 2010, fecha de dictado de la sentencia. No obstante ello, puesto que la Cia. Aseguradora a la hora de consignar y en el juicio asumió la aplicación del Baremo correspondiente al año 2010, como expresamente reconoce en su recurso, vamos a realizar los cálculos conforme al mismo, que por demás es el criterio mayoritario de los Tribunales, el aplicar el Baremo correspondiente al año en que se dicte la sentencia.

Pues bien, partiendo que se han valorado las secuelas conforme consta en dichos folios, en donde se hace contar "nuestra", esto es respectivamente en 8, 4, 5, 7, 4, 3, 10 puntos, lo cierto es que la Sra. Juez ha aplicado la formula de Balthazar, pues haciendo las operaciones aritméticas correspondientes, tomando como puntos otorgados por secuelas los ya dichos, obtendríamos un valor de 30 puntos que multiplicado por 1.302,80 euros el punto, atendida la edad del lesionado, nos arroja una cantidad de 39.084 euros. Se equivoca la Juez cuando a esos puntos suma aritméticamente los correspondientes al perjuicio estético, pues la misma no ha tenido en cuenta las reglas especiales en la Tabla VI Capitulo especial: perjuicio estético contenida en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor 8/2004 , conforme a las cuales a la cantidad obtenida por secuelas permanentes concurrentes hay que sumarle el resultado de multiplicar los 10 puntos que se conceden por perjuicio estético, a razón de 779,41 euros el punto, esto es 7.794,1 euros.

La suma de ambas cantidades dan un total de 46.878,1 euros, cantidad a la que aplicado el factor corrector del 10% nos da un total de 51.566 euros, cantidad total por secuelas y perjuicio estético.

Discuten también los recurrentes la cantidad de 69.300 euros que ha concedido la Juez como indemnización por incapacidad permanente total. Pues bien, teniendo en cuenta que el aumento del porcentaje por este concepto va desde 17.612,71 euros a 88.063,51 euros, atendido que al perjudicado le quedaban al tiempo de ocurrir el accidente 21 años de vida laboral, y que la incapacidad afecta no sólo al trabajo sino que condiciona actuaciones normales de vida cotidiana, entendemos que es proporcional y adecuada la cantidad que por tal concepto le concede la sentencia recurrida.

Por último alegan los recurrentes que no procede la concesión de cantidad alguna por lucro cesante.

En este punto, compartimos el criterio seguido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de noviembre de 2010 que dice : Efectivamente ambos conceptos, incapacidad permanente total, en el presente caso, y lucro cesante son compatibles, dado que el primero cuenta con encaje en la Tabla IV del Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre EDL2004/152063 , para el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, como factor de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes a las que se refiere la Tabla III de dicho Anexo. Y el segundo, en el apartado B) de la Tabla V como factor de corrección de las indemnizaciones básicas por incapacidades temporales a las que se refiere el apartado A) de la misma Tabla en virtud de la doctrina que dimana de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2.000, de 29 de junio EDJ2000/13213 , que declaró en su Fundamento Jurídico 20 la inconstitucionalidad del aludido apartado B) de la Tabla V del Anexo, haciendo posible que la cuantificación de los perjuicios económicos y ganancias dejadas de obtener se establezcan de manera independiente y se fijen con arreglo a lo que oportunamente se acreditase en el correspondiente proceso.

De ahí que sea posible indemnizar al perjudicado por el factor de corrección que comporta el reconocimiento de su incapacidad permanente total y también por el lucro cesante acreditado." Este último en el presente caso se refiere al tiempo que dejó de percibir los ingresos habituales mientras curó de las lesiones. Y la incapacidad permanente se reconocería a partir de la estabilización de aquellas y su consideración como secuelas. Ambos conceptos son compatibles, aunque no simultáneos ya que corrigen conceptos indemnizatorios que se producen de forma sucesiva ."

Aplicando lo expuesto al caso sometido a nuestro examen en cuanto a la cuantificación del lucro cesante, partiendo del rendimiento anual correspondiente al año anterior a aquel en que ocurrió el accidente, 2007, que consta en informe pericial, presentado por la acusación y ratificado en el acto de la vista por la perito que lo elaboró, y basado en la declaración de renta del año 2006, que la perito fija en 13.817,21 euros, podemos establecerla dividiendo la citada cantidad entre 365 días con lo que obtendríamos la cantidad que obtenía diariamente, unos 38 euros diarios, que multiplicados por los 342 días transcurridos desde la fecha en que ocurrió el accidente, 23 de febrero de 2007, hasta el día 14 de mayo de 2008, fecha de la Resolución en la que se le reconoció la incapacidad permanente total para la profesión habitual, arrojan un total de 12.996 euros, momento a partir del cual comenzó a percibir la pensión por la incapacidad permanente total dando entrada a la aplicación de otro factor de corrección que ya hemos determinado y que se suma a las indemnizaciones por las lesiones permanentes o secuelas.

Cuarto .- En conclusión y para una mayor claridad expositiva de las indemnizaciones a que se condena a los recurrentes procede resumirla de la siguiente forma:

Por los 15 días de hospitalización la cantidad de 990,00 euros

Por los 454 días impeditivos la cantidad de 24.361,64 euros

Por las secuelas funcionales y perjudico estético la cantidad de 51.566 euros

Por la incapacidad permanente total para la realización de su trabajo habitual la cantidad de 69.300 euros

Por lucro cesante la cantidad de 12.996 euros.

Cantidades que sumadas alcanzan un total de 159.213,64 euros

De dicha cantidad habrá que detraer la cantidad de 107.179,03 euros que consta recibió ya el perjudicado con lo que la cantidad a abonar por los recurrentes en concepto de indemnización al perjudicado se fija en la cantidad de 52.034,61 euros.

Quinto. - Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que me ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por Constantino y la entidad Banco Vitalicio de España S.A de Seguros, contra la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2010 por el por el Juzgado de Instrucción número 1 de Écija en el Juicio de Faltas 169/2010 del referido Juzgado, en el solo sentido de fijar como cantidad a indemnizar al perjudicado Eladio , la de 52.034,61 euros, manteniéndose íntegramente el resto del contenido de la sentencia, declarándose de oficio las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, informándolas de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos del Juicio de Faltas a su procedencia, con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Hecho todo lo anterior se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por la Magistrada ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.